Las medidas cautelares (II): Presupuestos.

Hace un tiempo preparé una entrada abordando el concepto y caracteres de la tutela cautelar, es decir, de las medidas cautelares (aquí os dejo el link de laprimera entrada).

Para ubicarnos un poco antes de entrar en materia, y estudiar sus presupuestos recordamos dos puntualizaciones:

·      ¿Qué son las medidas cautelares? Recordamos la definición de BANACLOCHE, quién las define así: aquellas actuaciones que acuerda el Juez durante la tramitación del proceso dirigidas a asegurar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria que pudiera llegar a dictarse.

·      Algunos de sus caracteres más reseñables son:

o   Jurisdiccionalidad.

o   Discrecionalidad.

o   Proporcionalidad.

o   Instrumentalidad.

o   Temporalidad y revisibilidad.

o   Idoneidad.

El artículo 728.1 de nuestra Ley de Enjuiciamiento se pronuncia sobre las medidas cautelares en este sentido: “Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.”

Es lógico pensar que no se pueden decretar unas medidas cautelares así como así, con la mera solicitud. Será necesario desarrollar una argumentación basada y fundamentada en justificaciones (preferentemente documentales) que permitan al Juez generar un juicio indiciario de apariencia de buen derecho. En este sentido se pronuncia el artículo anterior en su apartado segundo. “El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.”

Ahora bien, el Juez en base al cumplimiento de los presupuestos del art. 728.1 de nuestra Ley Rituaria adoptará o no las medidas cautelares que se solicitarán, siempre, a instancia de parte.  ¿Cuáles son esos presupuestos?

1. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris): acreditación por el actor de que existen razones que avalen lo que solicita.
2. Peligro por mora procesal (periculum in mora): acreditar que existe una situación objetiva de riesgo en caso de que no se adopte la medida de que se imposibilite la ejecución de una eventual sentencia condenatoria.
3. Prestar una caución, que tiene por objeto el responder de los daños y perjuicios que pueda causar al demandado la medida solicitada.

Apariencia de buen derecho.

¿Es posible exigir al actor que pruebe su derecho de forma total y absoluta? ¡Para nada! Esto supondría prejuzgar el fondo del asunto. Y precisamente por esto, lo que se exige es aportar un principio de prueba, preferentemente por escrito que acredite probabilidad y verosimilitud.

Hay que tener en cuenta que se pide una justificación, no una prueba. No se exige una certeza absoluta sino una apariencia que genere una probanza absoluta. Aquí es importante darnos cuenta de el conflicto que se genera. ¿Cómo podemos valorar la apariencia del buen derecho sin prejuzgar el asunto? Para CALLEJO CARRIÓN parece que el único camino es la prudencia judicial.

Peligro por mora procesal.

Para gran parte de la doctrina el periculum in mora encaja directamente con la esencia de la institución cautelar. Podemos definirla de forma similar a la anterior, no es otra cosa que el riesgo de daño para que la sentencia sea efectiva y no se convierta en una mera declaración de intenciones.

No es suficiente con que el actor diga que existe un peligro concreto (como la posibilidad de que la ejecución específica no se desarrolle con plena utilidad o el riesgo de que se amenace la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica) sino que hay que acreditarlo. Acreditar no implica probar, ya que exige una menor certeza y por tanto un convencimiento menos a la prueba strictu sensu, es más bien una probabilidad cualificada. El peligro ha de ser objetivo y real.

La caución.

Como la adopción de medidas cautelares pueden ocasionar un perjuicio a la parte demandada, la L.E.C protege a la parte pasiva del proceso con la obligatoriedad de la prestación de caución de quien solicita las medidas cautelares con el objeto de responder de los daños y perjuicios que se podrían generar en el patrimonio del demandado.

El juez, quien es libre de fijar el importe de la misma, es quien debe decidir sobre su idoneidad y cuantía en base a dos parámetros, la naturaleza y contenido de la pretensión y la intensidad de la apariencia de buen derecho.

El ofrecimiento de la prestación de caución ha de efectuarse siempre, ahora bien, puede ser un ofrecimiento de una cuantía exacta o un ofrecimiento genérico en cuanto a su clase y cuantía.

F.D.O. José Ignacio Herce Maza.

Las Medidas Cautelares (I): Concepto y caracteres.

Como todos sabemos, los procesos jurisdiccionales son un conjunto de actos que se suceden en el tiempo de forma reglada. El hecho de que se sucedan en el tiempo nos facilita una primera idea: que tardaremos en recibir nuestra tutela jurisdiccional en primer lugar por su carácter esencial (conjunto de actos encaminados a obtener una tutela jurisdiccional ya sea declarativa o ejecutiva) y en segundo lugar por la realidad fáctica, es decir el atasco actual de la justicia.

Bien, estamos de acuerdo entonces en que cuando iniciamos un proceso civil, tenemos una finalidad particular, la búsqueda de la concreta tutela jurisdiccional para nuestro caso y que obtenerla nos llevará tiempo. ¿Qué ocurriría si se frustrara esta finalidad? Que el proceso no tendría sentido. Precisamente para evitar esa frustración y pérdida de sentido del mismo se prevén en nuestra Ley Rituaria las denominadas medidas cautelares en sus artículos 721 a 747.

Como estos procesos no son instantáneos, y además tienden a dilatarse puede ocurrir (no pasa siempre, pero es posible) que el demandado intente frustrarlo aprovechando esa prolongación en el tiempo de los actos reglados. Algunas posiciones doctrinales pivotando sobre esta idea se refieren a las medidas cautelares de la siguiente manera:

1. GUASP las considera un proceso de facilitación, encaminado a remover los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia del proceso principal.
2. CARNELUTTI lo define como aquel proceso que es garantía para llevar a buen fin otro proceso, que es el que él considera definitivo. 

Ahora que ya nos hemos situado adecuadamente en contexto, vamos a entrar en el concepto y definición de las medidas cautelares. En un primer lugar es una clase de tutela jurisdiccional (tal y como determina el art. 5 LEC) y en relación con ello nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a las mismas de la siguiente manera:

“…la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.” STC 14/1992

En este sentido, RAMOS MÉNDEZ determina que:

La medida cautelar es el remedio arbitrado por el derecho para obviar de alguna manera los riesgos de la duración temporal del juicio, en orden a su eficacia. Su mecanismo operativo es hasta cierto punto sencillo: El juicio eficaz es el que otorga una completa satisfacción jurídica a las partes. No se limita a la mera “declaración” del derecho, sino que se prolonga incluso en una eventual fase de ejecución para cumplir en todo su alcance el pronunciamiento jurisdiccional. Sólo cuando la sentencia ha sido cumplida por completo alcanza su plena eficacia. Como esta meta se vislumbra ciertamente lejana al inicio del juicio, la solución idónea estriba en anticiparla o al menos asegurarla de alguna manera.

Pero por su sencillez, nos quedamos con la definición de BANACLOCHE, para quien las medidas cautelares son aquellas actuaciones que acuerda el Juez durante la tramitación del proceso dirigidas a asegurar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria que pudiera llegar a dictarse.

La función jurisdiccional no significa otra cosa que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3), lo que se cumple a través del proceso declarativo y ejecutivo. Como ninguno de los dos pueden “materializarse en el acto” la medida cautelar se convierte en la nueva manifestación de la función jurisdiccional que protege el cumplimiento de las dos funciones anteriores.

El artículo 736 LEC enuncia muy bien sus caracteres:

1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

• 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
• 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

De forma muy breve, siguiendo la línea de CALLEJO CARRIÓN, ahora desglosaremos sus caracteres (que no presupuestos):

1. Jurisdiccionalidad: únicamente puede ser otorgada por el Juez, o bien que conozca el proceso principal o sea el que debiera conocerlo en el caso de que se soliciten previa interposición de demanda. Si bien es cierto que un Juez nunca adoptará motu propio una medida cautelar, ya que ha de ser instancia de parte, le corresponderá de forma exclusiva la valoración y adopción o no de la misma.
2. Discrecionalidad: es una discrecionalidad no absoluta, sino secundum legem. El Juez decide si asume o no la medida, pero solamente podrá adoptarse cuando concurran los requisitos señalados por ley (y que veremos más adelante). También debe decidir cual medida se adoptará, pero la praxis judicial nos enseña que la parte suele puntualizar qué medida quiere.
3. Proporcionalidad: pese a proteger los intereses del demandante, no hay que desproteger o abandonar por eso al demandado. Nos encontramos como muestra de ello como se prevé una comparecencia en la que el demandado será oído antes de la adopción de la medida (salvo excepciones). Es importante también recordar que según el art. 721.2 no se pueden adoptar medidas más gravosas que las solicitadas. Una manifestación interesante de esta proporcionalidad es la posibilidad de sustituir la medida cautelar por la prestación de una caución.
4. Instrumentalidad: la medida se encuentra vinculada, de forma inevitable y esencial al proceso principal para asegurar su efectividad. Solamente existirá una medida cautelar en el caso de que haya un proceso que le llene de sentido. Su verdadera razón no depende tanto de la pendencia del juicio, sino de su dependencia del objeto litigioso en cuestión.
5. Temporalidad y revisibilidad: estas medidas permanecerán en el tiempo, tanto como lo haga el proceso principal en cuyo seno fueron adoptadas. Si cambian las circunstancias que las hicieron decretarse, podrán cambiarse o dejar sin efecto. La figura se ha constituido con objeto de cubrir el periodo de tiempo que tarda el juicio en finalizar.
6. Idoneidad: ha de entenderse de dos maneras.
1. Solo ha de adoptarse cuando no haya otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa.
2. Debe de obedecer a garantizar la efectividad se una sentencia.

F.D.O. José Ignacio Herce.

La interpretación de las normas: breve aproximación - Conferencia.

¡Buenos días a todos!

Hoy hemos preparado una entrada diferente: hace unos meses tuve la suerte de poder preparar e impartir una conferencia sobre la interpretación de las normas en mi universidad, el Centro Universitario Villanueva.

La interpretación de las normas, aparte de ser imprescindible en toda operación jurídica es una materia que me encanta. Siempre que trabajamos con una norma hacemos una labor de interpretación con el objetivo de -aproximarla- y adaptarla al caso concreto en el que la queremos aplicar.

Como es una materia muy amplia, y el tiempo de la exposición (y la paciencia del oyente) es limitado, lamentando dejar muchas cosas fuera, la estructuré de la siguiente manera:

-Introducción.
-Concepto y finalidad de la interpretación.
-Elementos de la interpretación.
-Los límites del silogismo.
-Conclusiones.

Me gustaría pedir disculpas por dos motivos: el primero es que la conferencia estaba preparada para ser pronunciada y no para ser leída en documento escrito, y el segundo (y a colación del anterior) es que algunas citas no están debidamente referenciadas.

De todas maneras, ¡¡Espero que os guste!!

Aquí os dejo el link:

Conferencia sobre la interpretación de las normas:

https://drive.google.com/file/d/0B-7GNvoOhXk0S2dSWlYwS3NJVlk/view?usp=sharing

F.D.O. Jose Ignacio Herce.

¿Tiene un abogado el deber de seguir estudiando?

El Derecho es una materia que evoluciona (¡y mucho!) a lo largo del tiempo, por lo que a priori, y ya sólo por esto la necesidad de estudio para estar al día es algo genérico para todas las profesiones jurídicas, y más aún, si cabe, para el abogado.

PÉREZ LUQUE dice lo siguiente sobre los asesores fiscales: “todo aquel que sea o pretenda ser asesor fiscal y no esté dispuesto a estudiar a diario, hará muy bien en dedicarse a otra actividad más simple y de menos responsabilidad, antes de inducir a error a quienes puedan confiar en sus consejos, porque el estudio es conditio sine qua non para ejercer esta profesión.

Pero no solamente por esto tenemos que seguir estudiando Derecho, los estudiantes al acabar el grado tenemos que seguir haciéndolo por muchos motivos, entre los cuales destaco:

1. Hemos olvidado gran parte de lo estudiado en clase, y muchos conceptos no han “posado” del todo.
2. El Derecho es muchísimo más amplio de lo que descubrimos en la carrera (hace tiempo un estudio de la CEOE llegó a calcular que en nuestro país había alrededor de 100.000 leyes, de las cuales 67.000 de carácter autonómico).
3. La ley es fuente del Derecho, y además la principal, con lo cual debemos conocer la normativa de nuestra materia, ya que siendo profesionales nuestro conocimiento o desconocimiento del Derecho no sólo afectará a nuestro prestigio, sino a terceras personas.

La gran mayoría de los profesionales del Derecho que gozan de experiencia profesional coinciden en que lo que se aprende en la carrera es a entender el Derecho o a hablar “su idioma”, pero no conocen el Derecho.

¿Pero acaso implica estudiar de memoria cientos de manuales de Derecho civil, mercantil, administrativo…? ¡Qué va! Aunque sea necesario acudir a ellos con cierta frecuencia, esto no es necesario, podemos leer artículos doctrinales, partes de libros, consultar con cierta frecuencia la jurisprudencia, asistir a seminarios… etc.

Lo que hacemos en estos casos no es memorizar, como hacíamos en la carrera sino que trabajamos con conceptos, recordamos otros muchos y además interrelacionamos unos con otros, de tal manera que nuestros conocimientos con la práctica profesional y este estudio crecen con mucha rapidez. Además, no se trata tanto de repetir contenidos sino de manejar ideas, relacionarlas y sobre todo aplicarlas. En definitiva, con esta manera de estudiar adquirimos muchas competencias.

En unos apuntes de una asignatura de deontología jurídica recuerdo que se mencionaba que un Catedrático de medicina tenía como principio básico de su rutina el no acostarse sin haber estudiado al menos una hora, ya que era su sistema de mantenerse al día.

El abogado además es un profesional que tiende a estar ocupado y muchas veces le es difícil sacar una o dos horas de estudio (a veces, debe trabajar hasta bastante tarde, ya sólo sea porque muchos clientes sólo podrán hablar a última hora del día), por ello a veces está bien desconectar de la rutina y acudir a congresos, seminarios… ya que además de refrescar nuestros conocimientos, aprehender una materia de forma general, fijar ideas y contrastar opiniones, podemos conocer a otros juristas y establecer nuevas relaciones.

Finalmente, el abogado también tiene que estudiar, como decíamos anteriormente en relación a un caso concreto. En estos casos hay que tener en cuenta que surgirán varios problemas, como pueden ser los siguientes:

• Que no conozcamos suficientemente la materia, con lo cual no sepamos que es lo que hay que estudiar.
• Que los libros a los que acudimos no resuelvan el aspecto concreto que se nos plantea o no se trate justo lo que necesitamos que se trate.
• Que nos falten datos para orientarnos, porque haya mucha documentación o no la hayamos clasificado adecuadamente.
• Que la jurisprudencia que nos hace falta sea difícil de encontrar o muy concreta. 

¿Cómo podemos abordar esto? Imaginemos que un Juez de la AP tiene que conocer de un recurso, al principio como es lógico no sabrá de inmediato cual es la solución. Como el Derecho se basa en argumentar, es probable que lea la sentencia de instancia y le convenza, al igual que los recursos de ambas partes. Poco a poco con el estudio y la reflexión se irá viendo todo con más claridad, todo se irá armonizando y tarde o temprano llegará la solución.

A modo de conclusión, el abogado tiene el deber de estudiar; por un lado por sí mismo, y por otro por su cliente quién confía en él. Por ello, ¡Ánimo a todos, poco a poco es como se logran las cosas! Y animar, sobre todo, a los novatos como yo, a quienes les queda muchísimo por aprender.


F.D.O. Jose Ignacio Herce.

¿Cómo actuar en 1º Instancia?

Por desgracia, ni los planes de estudio de licenciatura antes, ni los de grado ahora (aunque estos últimos lo intentan) enseñaban a los alumnos a entrar en contacto con la práctica, y mucho menos con la práctica judicial. Aunque el plan Bolonia en cierta manera pretenda solucionarlo con la presencialidad y los practicum hay cosas que sólo el ejercicio profesional enseña. Por ello, las primeras veces que actuemos en primera instancia nos sentiremos algo perdidos.

En consecuencia, creo que es necesario tener en cuenta unos breves referentes para cuando nos veamos en la situación y responsabilidad de actuar como letrados en un proceso civil, ya sea como demandantes; ya sea como demandados.

¿Qué tenemos que tener en cuenta cuando nos encontramos actuando por primera vez en Juzgados de Primera Instancia?

1. Hay que ser muy cuidadosos con el lenguaje: tanto cuando actuamos como demandante en la demanda, como si somos demandados en el momento de redactar la contestación, el juez entra en contacto por primera vez con nosotros y nuestras pretensiones. Por ello, debemos que redactar bien el documento, emplear el lenguaje adecuado, revisar el encabezamiento, el número del procedimiento, juzgado competente… no abusar demasiado de las mayúsculas y negritas (que al querer resaltar algo, si abusamos de ellas pierden su efecto e incluso aburren) y sobre todo, revisar varias veces la totalidad del escrito.
2. Desarrollar bien los argumentos jurídicos de nuestras pretensiones: tanto en la demanda como en la contestación, por mucho que los jueces conozcan el derecho gracias a ese célebre principio iura novit curia, es nuestro deber y obligación elaborar los fundamentos jurídicos de todas nuestras pretensiones.
3. Mucho cuidado al redactar el “suplico”, atendamos a la claridad: en el suplico se recoge nuestro petitum, que no es otra cosa que el conjunto de nuestras pretensiones. Aunque parezca reiterativo y hayamos hecho referencia a ello a lo largo de la demanda o contestación, es muy importante redactarlo todo con total claridad y orden. El juez no deducirá nuestras pretensiones, sino que seguirá las que hemos marcado, ya que sino caería la sentencia en incongruencia (por ejemplo, extrapetitum si concede más de lo pedido). 
4. La otra parte no es el “malo de la película”, no hay que criminalizar:  tenemos que defender nuestra posición y nuestras pretensiones, empleando argumentos y pruebas evitando basarnos en la presunta “maldad de la otra parte” abusando de la alegación de la mala fe del contrario. Eso está muy visto…   
5. ¡No olvidarse de los plazos!: hay que trabajar siempre con tiempo y prudencia, pero a la hora de presentar un escrito, hay que hacerlo en plazo y con la seguridad del trabajo bien hecho. Es arriesgado apurar los plazos hasta el último momento, no porque tengamos mayor o menos resistencia a la presión, sino porque hay elementos que están fuera de nuestro control. ¿Qué pasa si se indispone el mensajero? ¿Si hay un incidente? Y explicarlo al cliente, claro.
6. Preparar al cliente: el cliente en la mayor parte de los casos no ha ido nunca a un juzgado. Por ello necesita seguridad y conocer ante que situaciones puede enfrentarse. Ayudará al éxito del proceso el que sepa la distribución de las mesas y los bancos, donde tiene que declarar, como debe ir vestido, el orden que siguen las actuaciones y sobre todo, el trato con el juez. Es importante que guarde las formas y evite hacer aspavientos, por ejemplo.    
7. Recuerda, los testigos no pueden entrar en Sala al comienzo del juicio: si dejamos entrar en Sala a un testigo nuestro, porque no le hemos advertido que tiene que quedarse fuera hasta que lo llamen, no podrá declarar. ¿Cómo explicamos esto al cliente?    
8. No abusar de la prueba testifical: el hecho de que aportemos muchos testigos no es una garantía de que nuestro proceso vaya bien, sino que dependerá de nuestra habilidad para preguntar y exponer la materia. También tenemos que tener en cuenta que el abogado de la otra parte formulará preguntas y puede hacer incurrir a nuestro testigo en contradicción. Este tipo de prueba puede ocasionar disgustos y sorpresas si no la llevamos bien preparada.
9. No seamos violentos, keep calm: hay que reducir la credibilidad del testigo y atacar su testimonio, pero… ¡No al testigo! Tenemos que ser firmes y contundentes, pero jamás perder las formas y caer en la mala educación.
10. No discutir con los testigos: como abogados, debemos formular preguntas e interrogar, pero no discutir o valorar sus respuestas. Estas situaciones generan mal ambiente en el proceso e irritan a los jueces. ¿Cómo suele acabar? Con una reprimenda al abogad. Los testigos no dirán siempre lo que queremos oír, y lo que debemos hacer ahí es reconducir, no discutir. 
11. Preguntar bien: nuestra Ley de Enjuiciamiento nos obliga a formular las preguntas con claridad y precisión y sin incluir valoraciones ni calificaciones, si no lo hacemos de esta manera, el juez podrá considerarlas impertinentes y obligarnos a reformularlas.
12. Si el juez apunta algo: ¡Es que es importante! 
13. El perito no debe realizar valoraciones jurídicas en el informe: el perito es un técnico y como tal debe actuar, si hiciera otra cosa se estaría extralimitando de sus funciones. 
14. ¡Cuidado con la oratoria!: no estamos ante un foro del siglo XVII ni en un foro romano. Decía Cicerón que el orador ha de expresarse de forma adecuada en cada momento, así que hay que evitar ser muy retóricos, ser claros, directos y mostrando seguridad en lo que alegamos.
15. No hay que recurrir siempre: hay que administrar los recursos, estar atento para interponer los que hagan falta y formular protestas para no perder derechos en las siguientes instancias, ahora bien, no quiere decir que haya que recurrirlo todo, solamente lo verdaderamente importante.
16. Llevar preparadas las conclusiones: nunca está de mas llevar preparadas unos guiones que nos sirvan de guía, y que aunque algunas veces haya que improvisar, nos ayuden a no perdernos y poder mostrar claridad y contundencia.
17. Ser breve en las conclusiones: el juez, como es lógico, no quiere que le repitamos el caso o le volvamos a leer nuestros escritos, por ello que hay exponer lo más importante: ideas claves, de forma sintetizada y ordenada.
18. Nada más acabar el juicio, sobre todo humildad: el éxito en un pleito depende de muchos factores que escapan de nuestro control, por ello un juicio nunca está ganado o perdido nada más salir de la Sala. Muchos factores influyen en las decisiones judiciales y conviene no precipitarse y ser prudentes.

¡Feliz lunes, y a comerse la semana!

F.D.O. José Ignacio Herce.

Breves referencias a la congruencia de las sentencias.

Hoy también comentaremos algo de jurisprudencia, en concreto de la STS (Sala de lo Contencioso) de 25 de julio de 2014. Documento que aunque envuelto en el mundo de las patentes y las marcas analiza de forma interesante la congruencia de las sentencias.

¿Ante que nos encontramos? Ante un conflicto originado por la inscripción de una marca llamada “Sangre de Mihura” a la que se oponen una serie de sociedades titulares de marcas de nombre similar (como Anis Mihura, Mihura Crema de Guindas, Sangre de Toro… etc).

La Oficina Española de Patentes y Marcas concedió la inscripción de “Sangre de Mihura” porque entendió que las marcas que se oponían no se confundían y por tanto podían convivir en el mercado. Ante estas circunstancias las empresas titulares de las demás formularon recurso de alzada e iniciaron una batalla legal que culmina en el TS.

No obstante aquí no vamos a hablar de patentes o marcas, sino como a través de esta sentencia del Tribunal Supremo se ponen de manifiesto una serie de cuestiones relativas a la tutela judicial efectiva que creo que conviene reseñar.

Como se niega la inscripción de la marca “Sangre de Mihura”, la sociedad acude a casación. Entre los motivos de casación formulados, se encuentra el quebrantamiento de las formas esencial del juicio, al incumplir las formas esenciales de la sentencia. En definitiva, la parte recurrente argumenta la falta de congruencia de la sentencia al no exponer las razones que consideran los motivos de confusión entre las marcas enfrentadas.

Dice el TS (mencionando abundante jurisprudencia constitucional) que la tutela judicial efectiva es vulnerada por un órgano jurisdiccional si incurre en incongruencia procesal. 

·      La congruencia se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones. En consecuencia no se puede otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni por supuesto, el otorgamiento de algo diferente a lo pedido. Nos encontramos aquí tres modalidades de incongruencia:
    

•    Omisiva o ex silentio: si el órgano judicial deja sin contestar alguna de las  pretensiones sometidas a su consideración por las partes, cuando no quepa interpretar de forma razonable el silencio judicial como una desestimación tácita deducible de los razonamientos expuestos.
•     Extra petitum: cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no se encuentra incluido entre las pretensiones deducidas del proceso. Se entiende que se provoca indefensión al defraudar el principio de contradicción.
•   Incongruencia por error: cuando se dan las dos clases de incongruencia anteriores simultáneamente, es decir, por error del órgano judicial, no se resuelve la pretensión, sino que se razona sobre una pretensión ajena al debate procesal, sin responder la verdadera pretensión.

En este caso se discute si ha tenido lugar una incongruencia ex silentio, para lo cual resulta esclarecedora la STS de 30 de septiembre de 2009 en la que se determina que el deber de motivación y congruencia " se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas ."

Se considera que en este caso no se incurre en el vicio procesal porque se da respuesta a la cuestión esencial planteada, esto es, la compatibilidad entre la marca aspirante y las oponentes. Se valoran los signos enfrentados y se incluye en la sentencia la valoración de los elementos en cuestión, sin incurrir en contradicción entre la manifestación sobre la necesidad de un examen global de los signos y los criterios comparativos usados para la ponderación. El hecho de que se referencia a uno de los elementos relevantes que componen el –signo- no implica una descomposición fragmentaria del mismo, mas bien se valora la relevancia de este elemento integrante parcial, subrayando su importancia. Con lo cual, se entiende que no ha incurrido la sentencia, en ningún tipo de incongruencia.

El TS considera que, además de haber valorado y pronunciado correctamente el órgano jurisdiccional previo a casación, la marca aspirante a la inscripción “Sangre de Mihura” no tiene elementos suficientemente diferenciadores de las otras marcas y por ello, se desestima el recurso y no podrá inscribirse.

F.D.O. - José Ignacio Herce