El supuesto al que pretendo dar respuesta en este artículo
sería el de una persona propietaria de un porcentaje del capital social de una
sociedad mercantil, ocupando el puesto de Presidente del Consejo de
Administración de la sociedad, eso sí, sin recibir retribución económica alguna
por ello. Por otro lado, esta persona se encontraría jubilada y percibiendo la
correspondiente prestación por jubilación. Se hace preciso reseñar también que
el Consejo de Administración de la citada mercantil tiene delegadas en los
factores de la sociedad todas las facultades de los administradores no
indelegables.
La cuestión que se plantea es si en tales condiciones debe
en primer lugar estar dado de alta en algún régimen de la seguridad social y si
su situación actual de Presidente del Consejo de Administración es compatible
con la prestación de pensión por jubilación.
La Disposición
Adicional Vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social
está actualmente redactada en los siguientes términos:
"Estarán obligatoriamente incluidos en el
Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o
autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el
desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios
para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma
habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o
indirecto, de aquella..."
Nos plantea dos opciones:
1.
Quienes ejerzan las funciones de dirección y
gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador.
2.
Quienes presten servicios para una sociedad
mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y
directa poseyendo el control efectivo de la sociedad.
1).- Puesto de consejero o administrador de la
sociedad.
En lo que se refiere al
puesto de consejero o administrador de una sociedad mercantil es aplicable lo
previsto por el art. 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se
dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad
Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos al afirmar:
“El
disfrute de la pensión de jubilación será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las
funciones inherentes a dicha titularidad”.
Este
precepto plantea distintas interpretaciones, ya que no precisa en qué consisten
las funciones inherentes a la titularidad del negocio. Por ello, la Dirección
General de Ordenación de la Seguridad Social ha aclarado la interpretación a
través de distintas Resoluciones, entre las que destacan la Resolución de 9
de febrero de 2011 o la Resolución de 13 de agosto de 1999 que es
clara al respecto:
“Para
delimitar las “funciones inherentes a la titularidad” hemos de acudir a la
normativa mercantil relativa a la actividad del empresario (…).
En principio, el
titular de un negocio puede realizar personalmente cualquier función
conveniente o necesaria para la consecución de sus fines, es decir toda
actividad de su negocio le es “inherente”, si bien lo habitual es que utilice,
en mayor o menor medida, el concurso de otras personas, bien porque no pueda,
bien porque no quiera actuar personalmente, pues la titularidad de un negocio o
empresa no exige al empresario desarrollar una actividad empresarial directa y
personalmente, sino que basta con que ésta se realice en su nombre, es decir,
de tal forma que se le atribuyan las relaciones jurídicas con terceros que se
generen y todos los derechos y obligaciones que se produzcan, asumiendo el
titular el riesgo y ventura del negocio.
Pues bien, esa
actuación a través de otras personas puede llegar incluso al otorgamiento de un
poder general para administrar, dirigir y contratar sobre el establecimiento
(artículo 283 del C. de c.). La persona que recibe ese poder es el llamado
gerente o factor mercantil, que es un apoderado general (artículos 281, 282 y
292 del C. de c.) nombrado por el empresario, que posee facultades para
administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del
normal u ordinario giro o tráfico de la empresa. Incluso, cabe la posibilidad
de que los poderes conferidos por el empresario sean aún más amplios que los
indispensables para dicho giro o tráfico ordinario (artículos 283 y 286
del C. de c.), incluyendo, por ejemplo, el apoderamiento para comprar y
vender inmuebles, enajenar establecimientos, liquidar o crear sucursales, o
para vender o arrendar la propia empresa. (…)
No debe
confundirse, visto lo anterior, al alto cargo o factor con el administrador de
la sociedad mercantil, ya que este último es miembro del órgano de
administración, esto es, parte de la sociedad misma, concretamente su órgano
ejecutivo (siendo la junta general el órgano deliberante), al que le falta el
vínculo jurídico de dependencia que caracteriza al factor, como señala la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 22 de noviembre de 1994.
Tanto de la
regulación mercantil del factor como de la laboral se desprende que puede
desempeñar, previo apoderamiento, cualquier actividad “inherente a la
titularidad del negocio” sirviendo a los objetivos generales de la empresa como
un “alter ego” del empresario, sea este social o individual (con la salvedad
que más adelante se dirá en relación con las sociedades mercantiles
capitalistas).
La pregunta que esta regulación sugiere es, ¿a qué funciones se refiere
entonces el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, si todas las
pretendidas funciones del empresario son inherentes a la titularidad del
negocio pero también pueden realizarse por otra persona mediante apoderamiento?
Entiende al
respecto esta Dirección General que el precepto se está refiriendo a los
“criterios e instrucciones directas” a que alude el artículo 1.2 del Real
Decreto 1382/1985, antes citado o, lo que es lo mismo, al poder de orientar y
fiscalizar la actuación de sus colaboradores, pero sin intervención directa en
la gestión de la empresa, con las precisiones que a continuación hacemos.
La primera de
ellas es la excepción, aludida anteriormente, que existe en el ámbito de
sociedades mercantiles capitalistas en cuanto a la posibilidad de encomendar a
un tercero cualquier función inherente a la titularidad de la empresa.
Señalábamos que estas sociedades actúan en virtud de representación legal
mediante dos órganos: la junta general, órgano deliberante, y el órgano de
administración social, u órgano ejecutivo, que desenvuelven el papel propio del
empresario. La ley mercantil regula minuciosamente el reparto de funciones
entre ambos órganos, interesándonos aquí exclusivamente las atribuidas a los
administradores, por cuanto son las únicas que pueden constituir un trabajo que
exija el alta de quien lo desempeña en la Seguridad Social.
Pues bien, si al
empresario individual le es dado apoderar al factor para cualquier actividad
inherente a la titularidad, comprendidas todas las funciones ejecutivas al más
alto nivel de decisión, incluyendo poderes de disposición si así lo estima
conveniente, en el caso del empresario social la ley veta a los administradores
–facultados, en principio, para realizar desde el más sencillo acto de
administración hasta el más importante de disposición, según reiteradísima
jurisprudencia– la posibilidad de apoderar a personas ajenas al órgano de
administración para realizar determinadas funciones, como es la convocatoria de
juntas generales (artículo 94 LSA y artículo 45.1 LSRL); informar
a los accionistas (artículo 112 LSA y artículo 51 LSRL);
formular y firmar las cuentas anuales y redactar el informe de gestión
(artículo 171 LSA y artículo 84 LSRL) o depositar las cuentas en
el Registro Mercantil (artículo 218 LSA y artículo 84 LSRL).
Por consiguiente,
cuando por asimilación el “titular” del artículo 93.2 de la Orden de 24 de
septiembre de 1970 sea un administrador que posee el control de la sociedad, en
los términos del apartado 1 de la disposición adicional vigésima séptima de la
Ley General de la Seguridad Social, y éste acceda a una pensión de jubilación,
habrá que entender incluidas las mencionadas facultades “indelegables” junto a
la orientación y control de los apoderados, dentro de aquellas inherentes a la
titularidad del negocio que el citado artículo le permite compatibilizar con
dicha pensión.
La segunda
precisión a que nos referíamos anteriormente es que si bien, al margen de las
funciones expuestas, cualquier empresario individual o social, puede apoderar a
un tercero para el ejercicio no solo de la administración y gestión ordinaria
de su empresa, sino también para actividades que van más allá de aquélla, como
son los actos de disposición no necesarios
para la gestión ordinaria, no es exigible al empresario individual ni a la
persona física que controla una sociedad mercantil capitalista, o “empresario
de hecho”, que apodere a sus colaboradores para realizar tales actos para
compatibilizar la pensión de jubilación con la titularidad del negocio, no sólo
por cuanto constituiría un sacrificio y un riesgo excesivo que podría hacer
peligrar su patrimonio, sino porque los actos de disposición que no sean
necesarios para la gestión ordinaria difícilmente pueden considerarse “per se”
un “trabajo” que obligue al alta en el Sistema de la Seguridad Social.
Recapitulando
todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que las “funciones inherentes a
la titularidad del negocio de que se trate” a que se refiere el artículo 93.2 de
la Orden de 24 de septiembre de 1970, comprenden exclusivamente dictar
instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen
encomendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de
disposición que no sean necesarios para efectuar aquéllas. Además, cuando ese
“titular” se asimile a un administrador con control sobre la sociedad en los
términos de la disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la
Seguridad Social, las “funciones inherentes a la titularidad” incluirán también
aquellas actividades que por ley no pueden encomendarse a personas ajenas al
órgano de administración.
Fuera de lo
anterior, es decir, todo lo que suponga gestión, administración y dirección
ordinaria de la empresa debe reputarse actividad incompatible con la pensión de
jubilación del RETA, tanto para el empresario individual como para el
empresario “de hecho” de una sociedad mercantil capitalista, pues dará lugar al
alta en el Sistema de la Seguridad Social –RETA–, pudiéndose citar, a título de
ejemplo, la firma de contratos en general, de convenios colectivos, solicitudes
de crédito, representación en juicio y fuera de él de la empresa, firma de
avales y cuantos actos jurídicos requiera la gestión y administración ordinaria
reiteradamente aludida”.
Se
entiende de esta Resolución que por un lado un empresario individual puede
jubilarse y acceder a la prestación por jubilación de forma simultánea a la que
mantiene la titularidad de su negocio desempeñando las funciones inherentes a
la misma, siendo estas el apoderamiento de un tercero, que tiene la
denominación de “personal de alta dirección” que será quien llevará a cabo una
actividad laboral en el seno de la empresa. Evidentemente, para conceder
poderes a un tercero han de mantenerse por el tenedor originario, sino
malamente se podría otorgar a terceros.
Para
sociedades mercantiles de capital, al no tener los administradores la capacidad
de delegar determinadas facultades, la Dirección General resuelve que las
funciones inherentes a la titularidad del negocio consistirán en la delegación
de funciones y poderes que sí son delegables, pero admitiéndose la realización
de determinadas funciones de dirección y administración de la empresa de
carácter indelegable. En este sentido, puede apreciarse que esta persona cumple
los requisitos para obtener la compatibilidad entre la percepción de su
retribución por jubilación y el mantenimiento de su puesto como Presidente del
Consejo de Administración, ya que se encuentran delegadas en varios factores de
la mercantil todas aquellas facultades y poderes de carácter no indelegable, o dicho
de otro modo, no es necesaria su intervención para realizar todos los actos del
giro o tráfico de la sociedad, por lo que se acredita el cumplimiento de los requisitos
que ha venido exigiendo la Dirección General de Ordenación de la Seguridad
Social.
2.- Quienes presten servicios a una sociedad
mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y
directa poseyendo el control efectivo de la sociedad.
La
persona de nuestro supuesto no cumple con este requisito, pues los servicios
que presta a la sociedad son los inherentes a la titularidad de la empresa, y
no son remunerados, como consta ya debidamente acreditado, por todo lo
anteriormente expuesto, es claro que no tiene obligación de estar dado de alta
en ningún régimen de la seguridad social, y que las funciones que realmente
desempeña al ser las inherentes a la titularidad de la empresa, son compatibles
con la percepción de la pensión de jubilación.
No
obstante lo anterior no es posible asegurar que no cabe ningún riesgo relativo
a que algún inspector de la SS, entienda que se están ejerciendo o desempeñando
de modo habitual funciones que exceden del control y orientación de los apoderados
de la sociedad, pero esto ni siquiera podría presumirse, debería probarse al
menos con la firma de la documentación relacionada con tales actos a los que
anteriormente se ha hecho mención.
F.D.O.: Julio Bermúdez Madrigal.
