Las medidas cautelares (II): Presupuestos.

Hace un tiempo preparé una entrada abordando el concepto y caracteres de la tutela cautelar, es decir, de las medidas cautelares (aquí os dejo el link de laprimera entrada).

Para ubicarnos un poco antes de entrar en materia, y estudiar sus presupuestos recordamos dos puntualizaciones:

·      ¿Qué son las medidas cautelares? Recordamos la definición de BANACLOCHE, quién las define así: aquellas actuaciones que acuerda el Juez durante la tramitación del proceso dirigidas a asegurar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria que pudiera llegar a dictarse.

·      Algunos de sus caracteres más reseñables son:

o   Jurisdiccionalidad.

o   Discrecionalidad.

o   Proporcionalidad.

o   Instrumentalidad.

o   Temporalidad y revisibilidad.

o   Idoneidad.

El artículo 728.1 de nuestra Ley de Enjuiciamiento se pronuncia sobre las medidas cautelares en este sentido: “Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.”

Es lógico pensar que no se pueden decretar unas medidas cautelares así como así, con la mera solicitud. Será necesario desarrollar una argumentación basada y fundamentada en justificaciones (preferentemente documentales) que permitan al Juez generar un juicio indiciario de apariencia de buen derecho. En este sentido se pronuncia el artículo anterior en su apartado segundo. “El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.”

Ahora bien, el Juez en base al cumplimiento de los presupuestos del art. 728.1 de nuestra Ley Rituaria adoptará o no las medidas cautelares que se solicitarán, siempre, a instancia de parte.  ¿Cuáles son esos presupuestos?

1. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris): acreditación por el actor de que existen razones que avalen lo que solicita.
2. Peligro por mora procesal (periculum in mora): acreditar que existe una situación objetiva de riesgo en caso de que no se adopte la medida de que se imposibilite la ejecución de una eventual sentencia condenatoria.
3. Prestar una caución, que tiene por objeto el responder de los daños y perjuicios que pueda causar al demandado la medida solicitada.

Apariencia de buen derecho.

¿Es posible exigir al actor que pruebe su derecho de forma total y absoluta? ¡Para nada! Esto supondría prejuzgar el fondo del asunto. Y precisamente por esto, lo que se exige es aportar un principio de prueba, preferentemente por escrito que acredite probabilidad y verosimilitud.

Hay que tener en cuenta que se pide una justificación, no una prueba. No se exige una certeza absoluta sino una apariencia que genere una probanza absoluta. Aquí es importante darnos cuenta de el conflicto que se genera. ¿Cómo podemos valorar la apariencia del buen derecho sin prejuzgar el asunto? Para CALLEJO CARRIÓN parece que el único camino es la prudencia judicial.

Peligro por mora procesal.

Para gran parte de la doctrina el periculum in mora encaja directamente con la esencia de la institución cautelar. Podemos definirla de forma similar a la anterior, no es otra cosa que el riesgo de daño para que la sentencia sea efectiva y no se convierta en una mera declaración de intenciones.

No es suficiente con que el actor diga que existe un peligro concreto (como la posibilidad de que la ejecución específica no se desarrolle con plena utilidad o el riesgo de que se amenace la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica) sino que hay que acreditarlo. Acreditar no implica probar, ya que exige una menor certeza y por tanto un convencimiento menos a la prueba strictu sensu, es más bien una probabilidad cualificada. El peligro ha de ser objetivo y real.

La caución.

Como la adopción de medidas cautelares pueden ocasionar un perjuicio a la parte demandada, la L.E.C protege a la parte pasiva del proceso con la obligatoriedad de la prestación de caución de quien solicita las medidas cautelares con el objeto de responder de los daños y perjuicios que se podrían generar en el patrimonio del demandado.

El juez, quien es libre de fijar el importe de la misma, es quien debe decidir sobre su idoneidad y cuantía en base a dos parámetros, la naturaleza y contenido de la pretensión y la intensidad de la apariencia de buen derecho.

El ofrecimiento de la prestación de caución ha de efectuarse siempre, ahora bien, puede ser un ofrecimiento de una cuantía exacta o un ofrecimiento genérico en cuanto a su clase y cuantía.

F.D.O. José Ignacio Herce Maza.

Las Medidas Cautelares (I): Concepto y caracteres.

Como todos sabemos, los procesos jurisdiccionales son un conjunto de actos que se suceden en el tiempo de forma reglada. El hecho de que se sucedan en el tiempo nos facilita una primera idea: que tardaremos en recibir nuestra tutela jurisdiccional en primer lugar por su carácter esencial (conjunto de actos encaminados a obtener una tutela jurisdiccional ya sea declarativa o ejecutiva) y en segundo lugar por la realidad fáctica, es decir el atasco actual de la justicia.

Bien, estamos de acuerdo entonces en que cuando iniciamos un proceso civil, tenemos una finalidad particular, la búsqueda de la concreta tutela jurisdiccional para nuestro caso y que obtenerla nos llevará tiempo. ¿Qué ocurriría si se frustrara esta finalidad? Que el proceso no tendría sentido. Precisamente para evitar esa frustración y pérdida de sentido del mismo se prevén en nuestra Ley Rituaria las denominadas medidas cautelares en sus artículos 721 a 747.

Como estos procesos no son instantáneos, y además tienden a dilatarse puede ocurrir (no pasa siempre, pero es posible) que el demandado intente frustrarlo aprovechando esa prolongación en el tiempo de los actos reglados. Algunas posiciones doctrinales pivotando sobre esta idea se refieren a las medidas cautelares de la siguiente manera:

1. GUASP las considera un proceso de facilitación, encaminado a remover los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia del proceso principal.
2. CARNELUTTI lo define como aquel proceso que es garantía para llevar a buen fin otro proceso, que es el que él considera definitivo. 

Ahora que ya nos hemos situado adecuadamente en contexto, vamos a entrar en el concepto y definición de las medidas cautelares. En un primer lugar es una clase de tutela jurisdiccional (tal y como determina el art. 5 LEC) y en relación con ello nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a las mismas de la siguiente manera:

“…la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.” STC 14/1992

En este sentido, RAMOS MÉNDEZ determina que:

La medida cautelar es el remedio arbitrado por el derecho para obviar de alguna manera los riesgos de la duración temporal del juicio, en orden a su eficacia. Su mecanismo operativo es hasta cierto punto sencillo: El juicio eficaz es el que otorga una completa satisfacción jurídica a las partes. No se limita a la mera “declaración” del derecho, sino que se prolonga incluso en una eventual fase de ejecución para cumplir en todo su alcance el pronunciamiento jurisdiccional. Sólo cuando la sentencia ha sido cumplida por completo alcanza su plena eficacia. Como esta meta se vislumbra ciertamente lejana al inicio del juicio, la solución idónea estriba en anticiparla o al menos asegurarla de alguna manera.

Pero por su sencillez, nos quedamos con la definición de BANACLOCHE, para quien las medidas cautelares son aquellas actuaciones que acuerda el Juez durante la tramitación del proceso dirigidas a asegurar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria que pudiera llegar a dictarse.

La función jurisdiccional no significa otra cosa que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3), lo que se cumple a través del proceso declarativo y ejecutivo. Como ninguno de los dos pueden “materializarse en el acto” la medida cautelar se convierte en la nueva manifestación de la función jurisdiccional que protege el cumplimiento de las dos funciones anteriores.

El artículo 736 LEC enuncia muy bien sus caracteres:

1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

• 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
• 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

De forma muy breve, siguiendo la línea de CALLEJO CARRIÓN, ahora desglosaremos sus caracteres (que no presupuestos):

1. Jurisdiccionalidad: únicamente puede ser otorgada por el Juez, o bien que conozca el proceso principal o sea el que debiera conocerlo en el caso de que se soliciten previa interposición de demanda. Si bien es cierto que un Juez nunca adoptará motu propio una medida cautelar, ya que ha de ser instancia de parte, le corresponderá de forma exclusiva la valoración y adopción o no de la misma.
2. Discrecionalidad: es una discrecionalidad no absoluta, sino secundum legem. El Juez decide si asume o no la medida, pero solamente podrá adoptarse cuando concurran los requisitos señalados por ley (y que veremos más adelante). También debe decidir cual medida se adoptará, pero la praxis judicial nos enseña que la parte suele puntualizar qué medida quiere.
3. Proporcionalidad: pese a proteger los intereses del demandante, no hay que desproteger o abandonar por eso al demandado. Nos encontramos como muestra de ello como se prevé una comparecencia en la que el demandado será oído antes de la adopción de la medida (salvo excepciones). Es importante también recordar que según el art. 721.2 no se pueden adoptar medidas más gravosas que las solicitadas. Una manifestación interesante de esta proporcionalidad es la posibilidad de sustituir la medida cautelar por la prestación de una caución.
4. Instrumentalidad: la medida se encuentra vinculada, de forma inevitable y esencial al proceso principal para asegurar su efectividad. Solamente existirá una medida cautelar en el caso de que haya un proceso que le llene de sentido. Su verdadera razón no depende tanto de la pendencia del juicio, sino de su dependencia del objeto litigioso en cuestión.
5. Temporalidad y revisibilidad: estas medidas permanecerán en el tiempo, tanto como lo haga el proceso principal en cuyo seno fueron adoptadas. Si cambian las circunstancias que las hicieron decretarse, podrán cambiarse o dejar sin efecto. La figura se ha constituido con objeto de cubrir el periodo de tiempo que tarda el juicio en finalizar.
6. Idoneidad: ha de entenderse de dos maneras.
1. Solo ha de adoptarse cuando no haya otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa.
2. Debe de obedecer a garantizar la efectividad se una sentencia.

F.D.O. José Ignacio Herce.

¿Cuando se puede practicar la intervención de comunicaciones telefónicas?

Las escuchas telefónicas se entiende que son un medio para obtener información transmitida a través de cualquier dispositivo de comunicación interpersonal que cumple una función de averiguación u obtención de medios de prueba de la comisión de un delito. En este sentido, el art. 18.3 de la CE dice:

“Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.

Sobre esta materia, por su parte el art. 11.1 de la LO 6/1985 del Poder Judicial prevé que:

“En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

Aunque nuestra Constitución dota a las comunicaciones telefónicas de una protección especial al encuadrarlas dentro de los derechos fundamentales, prevé que puedan ser intervenidas en casos especiales requiriéndose resolución judicial.

Por su parte, el art. 579.3 de la LECrim. desarrolla el art. 18.3 CE diciendo al respecto:

“De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos”.

Al estar nuestro sistema procesal penal regido por el principio acusatorio formal, la prueba entendida como actividad es, también, la garantía de un proceso justo. Por ello, resulta requisito imprescindible de la resolución judicial que acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas que esté suficientemente motivada y siempre sobre indicios claros de responsabilidad criminal. La Jurisprudencia ha venido entendiendo al respecto que estos indicios relevantes sobre la probable realización de un hecho delictivo de naturaleza grave han de consistir en sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo y perceptible por terceras personas, y que proporcionen una base real y no de valoración. En este sentido se han pronunciado las Sentencias 17 y 25 de febrero, 7 y 13 de abril de 2011, 30 de octubre de 2012, 27 de febrero, 17 de abril y 25 de junio de 2013 y 17 de junio de 2014 del Tribunal Constitucional. También se ha manifestado proclive de esta tesis el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 20 y 27 de enero y 16 de noviembre de 2012, 18 de abril y 9 de julio de 2013 y 11 de febrero de 2014.

Estos datos objetivos han de serlo en un doble sentido: en primer lugar en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que pueda consistir en valoraciones acerca de la persona. La exigencia de tales delitos es tan esencial que no puede entenderse suplida a posteriori por el éxito de la investigación. La apreciación de los indicios de probable realización es también necesaria en las decisiones de prórroga de la intervención. No obstante, la jurisprudencia ha venido precisando la inexistencia  de una obligación judicial de comprobación de los datos aportados en las Sentencias de 29 de octubre y 17 de diciembre de 2007, 23 de enero de 2010 y 12 de abril de 2013 del Tribunal Constitucional. Es suficiente con una explicación razonable de los resultados obtenidos que permita realizar al órgano judicial un seguimiento de las intervenciones, explicación que incluso puede ser verbal.

Mientras se cumplan estos requisitos será plenamente válida la intervención de las comunicaciones de un ciudadano, no incumpliéndose lo previsto por el art. 11.1 de la LO 6/1985 del Poder Judicial.

Fdo. Julio Bermúdez Madrigal

La Administración Electrónica: especial incidencia en la contratación. (I)

Debido a su importancia, abordaremos este tema con una serie de artículos:

Por Administración Electrónica, se entiende el modelo de administración pública basado en el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), combinado con los cambios organizativos necesarios, con el objetivo de mejorar la eficiencia interna, las relaciones interadministrativas y las relaciones de la Administración con los ciudadanos, las empresas y las organizaciones. Comprende un conjunto muy importante de recursos organizativos, humanos y tecnológicos, tanto a nivel departamental como corporativo dirigidos a transformar los servicios con la introducción en los procedimientos y procesos de todas las posibilidades de eficiencia, eficacia y accesibilidad que permiten estas tecnologías.

La Administración Electrónica es una vía para avanzar hacia el desarrollo del mejor gobierno de las Administraciones Públicas, en donde la tecnología es fundamentalmente un medio, y no un fin en sí mismo, permitiendo una mayor eficiencia y eficacia en las relaciones con los ciudadanos y empresas, así como propiciar el cambio cultural que exige la implantación de la Sociedad de la Información.

En este sentido, los primeros avances en el ámbito legislativo para el impulso de la Administración Electrónica llegaron de la mano de la Ley 30/1992, en su redacción dada por la Ley de Acompañamiento de 2001, en la que incorporó la posibilidad de la creación de registros telemáticos, la presentación de documentos a través de éstos, así como la notificación a los interesados.

En la actualidad, destaca el papel del Consejo Superior de Administración Electrónica como órgano colegiado adscrito al Ministerio de la Presidencia, encargado de la preparación, elaboración, desarrollo y aplicación de la política y estrategia del Gobierno en materia de tecnologías de la información, así como del impulso e implantación de la Administración Electrónica en la Administración General del Estado. En estos últimos años, y en el ámbito de la Administración General del Estado, los motores básicos del impulso de la Administración Electrónica han sido los Planes Avanza, Moderniza (introduce una mayor transparencia y calidad en la gestión de los servicios públicos) y Conecta. Pero estos planes se quedarían cortos sin un sustento jurídico que garantice el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas.

Para ello, se aprobó la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Esta Ley, en su Exposición de Motivos determina que “el mejor servicio al ciudadano constituye la razón de las reformas que tras la aprobación de la Constitución se han ido realizando en España para configurar una Administración moderna que haga del principio de eficacia y eficiencia su eje vertebrador siempre con la mira puesta en los ciudadanos”. En cuanto a su objeto, cabe señalar que la ley reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos, y además establece aspectos básicos del uso de la tecnología de la información en la actividad administrativa.

 Una figura que aparece regulada en la citada ley y con gran importancia en el sector es el Defensor del usuario de la Administración Electrónica. Para la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos reconocidos en la Ley 11/2007, en la Administración General del Estado se crea esta figura, sin perjuicio de las competencias atribuidas en este ámbito a otros órganos o Entidades de Derecho Público.

El Defensor del usuario será nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Administraciones Públicas entre personas de reconocido prestigio en la materia. Estará integrado en el mencionado Ministerio, y desarrollará sus funciones con imparcialidad e independencia funcional.

Para garantizar la prestación de servicios y disposición de medios e instrumentos electrónicos, se garantiza en todo caso el acceso a los mismos a todos los ciudadanos, con independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos en la forma que estimen adecuada.

En el ámbito de la AGE se garantizará el acceso de todos los ciudadanos a los servicios electrónicos proporcionados en su ámbito a través de un sistema de varios canales que cuente, al menos, con los siguientes medios:

·        Las oficinas de atención presencial que se determinen, las cuales pondrán a disposición de los ciudadanos de forma libre y gratuita los medios e instrumentos precisos para ejercer los derechos reconocidos por ley.

·        Puntos de acceso electrónico, consistentes en sedes electrónicas creadas y gestionadas por departamentos y organismos públicos y disponibles para los ciudadanos a través de redes de comunicación.

·        Servicios de atención telefónica.

F.D.O.: María Dolores Jiménez Pérez

La interpretación de las normas: breve aproximación - Conferencia.

¡Buenos días a todos!

Hoy hemos preparado una entrada diferente: hace unos meses tuve la suerte de poder preparar e impartir una conferencia sobre la interpretación de las normas en mi universidad, el Centro Universitario Villanueva.

La interpretación de las normas, aparte de ser imprescindible en toda operación jurídica es una materia que me encanta. Siempre que trabajamos con una norma hacemos una labor de interpretación con el objetivo de -aproximarla- y adaptarla al caso concreto en el que la queremos aplicar.

Como es una materia muy amplia, y el tiempo de la exposición (y la paciencia del oyente) es limitado, lamentando dejar muchas cosas fuera, la estructuré de la siguiente manera:

-Introducción.
-Concepto y finalidad de la interpretación.
-Elementos de la interpretación.
-Los límites del silogismo.
-Conclusiones.

Me gustaría pedir disculpas por dos motivos: el primero es que la conferencia estaba preparada para ser pronunciada y no para ser leída en documento escrito, y el segundo (y a colación del anterior) es que algunas citas no están debidamente referenciadas.

De todas maneras, ¡¡Espero que os guste!!

Aquí os dejo el link:

Conferencia sobre la interpretación de las normas:

https://drive.google.com/file/d/0B-7GNvoOhXk0S2dSWlYwS3NJVlk/view?usp=sharing

F.D.O. Jose Ignacio Herce.

¿Cómo actuar en 1º Instancia?

Por desgracia, ni los planes de estudio de licenciatura antes, ni los de grado ahora (aunque estos últimos lo intentan) enseñaban a los alumnos a entrar en contacto con la práctica, y mucho menos con la práctica judicial. Aunque el plan Bolonia en cierta manera pretenda solucionarlo con la presencialidad y los practicum hay cosas que sólo el ejercicio profesional enseña. Por ello, las primeras veces que actuemos en primera instancia nos sentiremos algo perdidos.

En consecuencia, creo que es necesario tener en cuenta unos breves referentes para cuando nos veamos en la situación y responsabilidad de actuar como letrados en un proceso civil, ya sea como demandantes; ya sea como demandados.

¿Qué tenemos que tener en cuenta cuando nos encontramos actuando por primera vez en Juzgados de Primera Instancia?

1. Hay que ser muy cuidadosos con el lenguaje: tanto cuando actuamos como demandante en la demanda, como si somos demandados en el momento de redactar la contestación, el juez entra en contacto por primera vez con nosotros y nuestras pretensiones. Por ello, debemos que redactar bien el documento, emplear el lenguaje adecuado, revisar el encabezamiento, el número del procedimiento, juzgado competente… no abusar demasiado de las mayúsculas y negritas (que al querer resaltar algo, si abusamos de ellas pierden su efecto e incluso aburren) y sobre todo, revisar varias veces la totalidad del escrito.
2. Desarrollar bien los argumentos jurídicos de nuestras pretensiones: tanto en la demanda como en la contestación, por mucho que los jueces conozcan el derecho gracias a ese célebre principio iura novit curia, es nuestro deber y obligación elaborar los fundamentos jurídicos de todas nuestras pretensiones.
3. Mucho cuidado al redactar el “suplico”, atendamos a la claridad: en el suplico se recoge nuestro petitum, que no es otra cosa que el conjunto de nuestras pretensiones. Aunque parezca reiterativo y hayamos hecho referencia a ello a lo largo de la demanda o contestación, es muy importante redactarlo todo con total claridad y orden. El juez no deducirá nuestras pretensiones, sino que seguirá las que hemos marcado, ya que sino caería la sentencia en incongruencia (por ejemplo, extrapetitum si concede más de lo pedido). 
4. La otra parte no es el “malo de la película”, no hay que criminalizar:  tenemos que defender nuestra posición y nuestras pretensiones, empleando argumentos y pruebas evitando basarnos en la presunta “maldad de la otra parte” abusando de la alegación de la mala fe del contrario. Eso está muy visto…   
5. ¡No olvidarse de los plazos!: hay que trabajar siempre con tiempo y prudencia, pero a la hora de presentar un escrito, hay que hacerlo en plazo y con la seguridad del trabajo bien hecho. Es arriesgado apurar los plazos hasta el último momento, no porque tengamos mayor o menos resistencia a la presión, sino porque hay elementos que están fuera de nuestro control. ¿Qué pasa si se indispone el mensajero? ¿Si hay un incidente? Y explicarlo al cliente, claro.
6. Preparar al cliente: el cliente en la mayor parte de los casos no ha ido nunca a un juzgado. Por ello necesita seguridad y conocer ante que situaciones puede enfrentarse. Ayudará al éxito del proceso el que sepa la distribución de las mesas y los bancos, donde tiene que declarar, como debe ir vestido, el orden que siguen las actuaciones y sobre todo, el trato con el juez. Es importante que guarde las formas y evite hacer aspavientos, por ejemplo.    
7. Recuerda, los testigos no pueden entrar en Sala al comienzo del juicio: si dejamos entrar en Sala a un testigo nuestro, porque no le hemos advertido que tiene que quedarse fuera hasta que lo llamen, no podrá declarar. ¿Cómo explicamos esto al cliente?    
8. No abusar de la prueba testifical: el hecho de que aportemos muchos testigos no es una garantía de que nuestro proceso vaya bien, sino que dependerá de nuestra habilidad para preguntar y exponer la materia. También tenemos que tener en cuenta que el abogado de la otra parte formulará preguntas y puede hacer incurrir a nuestro testigo en contradicción. Este tipo de prueba puede ocasionar disgustos y sorpresas si no la llevamos bien preparada.
9. No seamos violentos, keep calm: hay que reducir la credibilidad del testigo y atacar su testimonio, pero… ¡No al testigo! Tenemos que ser firmes y contundentes, pero jamás perder las formas y caer en la mala educación.
10. No discutir con los testigos: como abogados, debemos formular preguntas e interrogar, pero no discutir o valorar sus respuestas. Estas situaciones generan mal ambiente en el proceso e irritan a los jueces. ¿Cómo suele acabar? Con una reprimenda al abogad. Los testigos no dirán siempre lo que queremos oír, y lo que debemos hacer ahí es reconducir, no discutir. 
11. Preguntar bien: nuestra Ley de Enjuiciamiento nos obliga a formular las preguntas con claridad y precisión y sin incluir valoraciones ni calificaciones, si no lo hacemos de esta manera, el juez podrá considerarlas impertinentes y obligarnos a reformularlas.
12. Si el juez apunta algo: ¡Es que es importante! 
13. El perito no debe realizar valoraciones jurídicas en el informe: el perito es un técnico y como tal debe actuar, si hiciera otra cosa se estaría extralimitando de sus funciones. 
14. ¡Cuidado con la oratoria!: no estamos ante un foro del siglo XVII ni en un foro romano. Decía Cicerón que el orador ha de expresarse de forma adecuada en cada momento, así que hay que evitar ser muy retóricos, ser claros, directos y mostrando seguridad en lo que alegamos.
15. No hay que recurrir siempre: hay que administrar los recursos, estar atento para interponer los que hagan falta y formular protestas para no perder derechos en las siguientes instancias, ahora bien, no quiere decir que haya que recurrirlo todo, solamente lo verdaderamente importante.
16. Llevar preparadas las conclusiones: nunca está de mas llevar preparadas unos guiones que nos sirvan de guía, y que aunque algunas veces haya que improvisar, nos ayuden a no perdernos y poder mostrar claridad y contundencia.
17. Ser breve en las conclusiones: el juez, como es lógico, no quiere que le repitamos el caso o le volvamos a leer nuestros escritos, por ello que hay exponer lo más importante: ideas claves, de forma sintetizada y ordenada.
18. Nada más acabar el juicio, sobre todo humildad: el éxito en un pleito depende de muchos factores que escapan de nuestro control, por ello un juicio nunca está ganado o perdido nada más salir de la Sala. Muchos factores influyen en las decisiones judiciales y conviene no precipitarse y ser prudentes.

¡Feliz lunes, y a comerse la semana!

F.D.O. José Ignacio Herce.

Contratos (I): Concepto y elementos del contrato.

A grandes rasgos, podemos definir el “contrato” como aquel negocio jurídico por el que una o más partes crean, modifican o extinguen una relación jurídica patrimonial. Los contratos vienen regulados en el Título II del Libro IV del Código Civil (arts. 1254 a 1314). Como cualquier negocio jurídico, un contrato consta de elementos esenciales, naturales y accidentales, siendo los primeros aquellos sin los cuales un contrato no puede existir. Pues bien,

Los “sujetos” del contrato pueden ser personas físicas o jurídicas, pero en cualquier caso deben tener capacidad para celebrar el contrato en cuestión. Cuando hablamos de capacidad nos referimos a la posibilidad de ser titular de derechos subjetivos y estar en condiciones de ejercitarlos sin requerir la representación de un tercero. Por lo que es imprescindible que los firmantes del contrato dispongan de capacidad jurídica y de capacidad de obrar.

Es imprescindible también que haya “una manifestación de voluntad” emitida de forma libre por parte de los firmantes del contrato, por lo que no puede obtenerse a través de engaño, por error o bajo ningún tipo de coacción o violencia. Salvo que en el documento contractual se manifieste de forma expresa la necesidad de manifestar el consentimiento de una manera determinada, éste puede llevarse a cabo de forma expresa o tácita, por escrito o verbalmente,… rige el principio de autonomía de la voluntad. Básicamente el contenido de esta manifestación de voluntad suele ser una oferta emitida por una de las partes y que es aceptada y en su caso negociada por la otra parte. El consentimiento en el contrato viene regulado en los arts. 1262 a 1270 CC.

           
Como es de suponer, otro elemento imprescindible del contrato es el “objeto”, el cual no es otra cosa que la prestación a la que una parte se obliga en favor de la otra normalmente a cambio de otra contraprestación. Evidentemente se requiere que sea lícito, posible, y que no contradiga las buenas costumbres y el orden público (arts. 1271 a 1273 CC).

La “causa” del contrato es la razón o fin que se persigue al llevar a cabo el mismo, y se presume que existe (art. 1277 CC). El art. 1275 CC se refiere a la causa del contrato de la siguiente manera: “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.

Aunque determinados sectores de la doctrina han considerado la forma como un elemento esencial del contrato, no podemos olvidar que el art. 1261 CC es claro al respecto, diciendo que existe contrato cuando concurren consentimiento, objeto y causa. Un contrato puede tener forma verbal o escrita, y siendo escrita a través de instrumento privado o instrumento público, pero ello no afecta a su validez. Evidentemente, lo idóneo siempre será que la forma sea escrita a través de instrumento público, ya que siempre aportará una mayor seguridad jurídica.

Hay además una serie de elementos que pueden ser dejados de lado por las partes intervinientes, aunque si no se expresan en este sentido, se consideran implícitos en el contrato. Éstos son los conocidos como elementos naturales del contrato. Por último, los elementos accidentales del contrato, nuevamente no deben contrariar la ley, la moralidad y el orden público y como característica fundamental tienen que no se encuentran implícitos en el contrato pero las partes pueden insertarlos cuando lo consideren oportuno. El plazo o el modo son ejemplos de elementos accidentales del contrato.

Por lo tanto, cuando se quiera hacer un contrato, siempre hay que estar seguros de llevar a cabo una correcta configuración del consentimiento, el objeto y la causa. Una vez se hayan configurado correctamente los elementos esenciales del contrato debemos pasar a aquellos otros elementos que queramos incorporar para favorecer nuestra situación y obtener seguridad jurídica.

F.D.O. Julio Bermúdez Madrigal.