La abogacía en España ¿Una profesión complicada?

¿Cuál es la actualidad de la abogacía en España? El Consejo General de la Abogacía Española dice que a treinta y uno de diciembre de dos mil trece había en España un total de doscientos cuarenta y nueve mil seiscientos noventa y cuatro abogados (249.694) en España, y en Madrid un total de setenta y seis mil quinientos cincuenta y cinco abogados (76.555). El número de despachos de abogados en España asciende a noventa mil, una elevada cifra teniendo en cuenta que el 89% de los mismos cuenta con más de un socio. ¿Forma parte España del mercado internacional de la abogacía? Se aprecia la escasez de despachos extranjeros que desarrollan su actividad en España, dado que cuantitativamente su presencia es mínima. De las 100 firmas que más facturan en el mundo, apenas una decena tiene oficinas en España. Además, en ningún caso ocupan las primeras posiciones en el ranking de facturación que está dominado por los grandes despachos españoles. Y han sido muchas las firmas extranjeras que para introducirse en España se han asociado a uno o varios despachos españoles, por lo que puede decirse que el germen de dichas oficinas son realmente despachos españoles, aunque posteriormente se hayan aplicado -o intentando aplicar- criterios de gestión de la firma extranjera.

Según publicaba el Diario el Periodista Digital el 4 de diciembre de 2013, el número de letrados colegiados en Madrid es el doble que los mismos en Francia y el Reino Unido. España tiene una de las densidades de letrados más altas de Europa, sólo detrás de países como Grecia, Italia o Luxemburgo. En palabras de D. Eduardo Berché, Decano de la Facultad de Derecho de ESADE para el periódico Cinco Días: “En España las facultades están masificadas y los alumnos tienen como salidas profesionales trabajar en un despacho de abogados o en una empresa, pero no poseen la formación adecuada que se necesita. Además, no hay tanto mercado para tanto abogado.”

En la década 2000-2010 ha habido una media de 67.787 alumnos por curso estudiando la carrera de Derecho. No obstante estas cifras sólo un pequeño porcentaje de aspirantes provenientes de prestigiosas escuelas con buenas bolsas de trabajo entra al finalizar sus estudios en algunos de los grandes bufetes de la abogacía de negocios que cada año contratan a un alto número de “abogados junior”. Un alto porcentaje de estos recién graduados no permanecen más de un año en estos grandes despachos. Y en este sentido, cada vez resulta más difícil para un abogado sin experiencia empezar a ejercer la profesión por su cuenta por varios factores, como el difícil acceso al crédito y las dificultades del mercado.

En estas circunstancias, es un dato objetivo el hecho de que cada vez hay más abogados jóvenes a los que les resulta muy complicado desarrollar su profesión con dignidad; me explico. En la actual situación de crisis económica y de exceso de demanda de puestos de trabajo en los despachos de abogados, cada vez se exige más trabajo a la par que se reducen considerablemente los salarios. Hay que trabajar más a cambio de menos dinero. Esto no obstante, con la crisis se ha generalizado a todas las profesiones, pero en la abogacía es muy gráfico. De aquellos jóvenes que comienzan a trabajar en grandes despachos sólo un mínimo porcentaje logra desarrollar en los mismos su carrera, y ello se debe principalmente a dos motivos. En primer lugar la política importada de los despachos anglosajones conocida como “up or out” (consistente en que aquellos letrados que no promocionen en un período de tres-cuatro años no les son renovados sus contratos) de hecho permite el ascenso de un reducido número de letrados; y en segundo lugar la reestructuración de las plantillas que ha tenido lugar en los últimos años. Con la crisis económica los despachos de abogados se han reducido de forma considerable y consecuentemente también lo han hecho sus plantillas. Han sido cerradas sedes de grandes (por ejemplo la de Garrigues en Badajoz, o el actual desmantelamiento de DAC Beachcroft en Madrid) y profesionales de distintos niveles fueron despedidos (incluso en muchos casos gente que ya había adquirido la categoría de socios). Por este motivo, para la realización de gran parte del trabajo profesional que aun así hay que ir resolviendo estos despachos recurren a becarios y recién licenciados que en muchas ocasiones han de desempeñar labores que no les corresponden en jornadas de trabajo interminables. Para que este sistema funcione, la única forma es contratando a jóvenes y recién licenciados por períodos de entre seis meses y un año de manera que van rotando y mantienen la productividad al nivel exigido. Nadie es capaz de trabajar más de doce horas al día seis días a la semana de forma indefinida por lo que con este sistema de continuo movimiento los grandes despachos obtienen máximo beneficio al mínimo coste. Como dato adicional, a los grandes despachos les sale más rentable contratar becarios de esta forma ya que aunque en ocasiones paguen sueldos altos para el estatus de becario, quedan exentos de dar de alta al becario en cuestión.

Por otro lado, aquellos otros que optan por desarrollar su carrera en despachos de abogados más pequeños tienen que enfrentarse a salarios muy bajos o inexistentes y dificultades para desarrollar su carrera profesional, dado que al ser firmas más pequeñas es difícil acceder a la condición de socio profesional y llega un momento en el que hay estancamiento profesionalmente hablando.

Ante este panorama, creo que aquellos que queremos ser abogados no tenemos otra opción que tener paciencia y no dejar de estudiar. No hay que permitir abusos y llega un momento en el que evidentemente no se puede trabajar eternamente gratis o más de doce horas diarias. No obstante hay que tener paciencia y saber cuándo ha llegado ése momento y esforzarse en aprender aquello que no se enseña en las facultades y es fundamental conocer para el ejercicio de la abogacía. Hay que tomarse la carrera no como el final de nuestra preparación sino como el principio de la misma.

Realizar programas de especialización, masters y post-grados, estudiar otros idiomas, desarrollar habilidades comerciales, conocer las nuevas tecnologías y los sistemas de gestión de los despachos,… Son la única vía para poder ejercer la abogacía en el Siglo XXI. Con la evolución de la sociedad de la Información, evolucionan también las distintas profesiones y en especial la abogacía, porque a un abogado no le sirve a día de hoy con conocer el Derecho. Como decía al principio, abogados sobran y para ganarse la vida en este mercado hay que diferenciarse y ofrecer mejores servicios a mejor precio que otros letrados, y ello únicamente pasa por cimiento de las leyes, la búsqueda activa de clientes, el conocimiento de idiomas y el manejo de herramientas como la dialéctica, la fundamentación el marketing,…

La competencia es mucha y fuerte y hay que trabajar duro para ofrecer un buen servicio a los clientes y a la sociedad. Quien sea capaz de ser consciente de ello y ponga los medios en este sentido, conseguirá ser un buen abogado y saldrá reforzado de esta situación. Desde luego no es fácil, aunque nadie dijo nunca que lo fuera.

Fdo.- Julio Bermúdez Madrigal.

STS 1 dic. 2014: El contribuyente no está obligado a aportar documentación que ya tiene la Administración

La Sentencia de 1 de diciembre de 2014 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resuelve sobre el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO frente a la sentencia de 16 de octubre de 2013 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 3353/12, relativo a la liquidación del I.R.P.F. del ejercicio 1997.

La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por el Señor “X” frente a la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 30 de marzo de 2012. Esta resolución confirmó la adoptada por el Tribunal Regional de Cataluña el 15 de diciembre de 2008, que declaró no haber lugar a las reclamaciones acumuladas NUM000 y NUM001 , instadas por el Señor X frente al acuerdo de declaración de fraude de ley acordado por el Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Cataluña y a la liquidación aprobada por la Dependencia Regional de Inspección en Cataluña de la ya citada Agencia por el concepto de impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1997, con una cuantía de 1.752.134,37 €.

Los hechos sometidos a debate en el presente contencioso son básicamente si se produjo la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el tributo como efecto inducido de haberse extendido las actuaciones inspectoras por plazo superior al legalmente previsto y si el obligado que se ve inmerso en una inspección tributaria está obligado a proporcionar los datos o informes que sean precisos, aunque los mismos ya obren en poder de la Administración actuante.

La Sala 3ª falla desestimando íntegramente el recurso de casación interpuesto por la A.G.E. con imposición de costas en virtud del art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la J.C.A. a la Administración recurrente.

Conforme al art. 29.2 de la ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes y el art. 31 bis. 2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos entiende el Tribunal que no cabe imputar la demora al obligado tributario y habiendo rebasado la Administración el plazo máximo de duración de las actuaciones resultaba obligado considerar no interrumpido el plazo de prescripción con el inicio de las actuaciones.

Añade el Tribunal que no es carga del obligado tributario, cuyo incumplimiento pueda volverse en su contra hasta el punto de convertir en dilación la interrupción que no lo es, la de hacer saber a la Administración que la documentación que le reclama ya obra en su poder, máxime si, como sucedió en el presente supuesto, esa documentación fue presentada por el representante del Señor “X” en un expediente conexo en el mismo día en que le fue reclamada. En este sentido, conforme al artículo 17.1 de la  Ley 1/1998 los administrados no están obligados a aportar documentos ya presentados por ellos mismos y que se encuentren en poder de la Administración.

En el sentido de lo resuelto por el Alto Tribunal, a día de hoy la falta de obligación del administrado de aportar documentación ya obrante en poder de la Administración está configurada auténticamente como un Derecho de los administrados frente a las Administraciones Públicas, configurado (aparte de en los textos legales citados por el Tribunal Supremo) en:

·         Art. 34.h de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria: “Derecho a no aportar aquellos documentos ya presentados por ellos mismos y que se encuentren en poder de la Administración actuante, siempre que el obligado tributario indique el día y procedimiento en el que los presentó”.

·         Art. 35.f de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: “A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante”.

·         Art. 6.2.b de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos: “Además, los ciudadanos tienen en relación con la utilización de los medios electrónicos en la actividad administrativa, y en los términos previstos en la presente Ley, los siguientes derechos: (…) A no aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas, las cuales utilizarán medios electrónicos para recabar dicha información siempre que, en el caso de datos de carácter personal, se cuente con el consentimiento de los interesados en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, o una norma con rango de Ley así lo determine, salvo que existan restricciones conforme a la normativa de aplicación a los datos y documentos recabados. El citado consentimiento podrá emitirse y recabarse por medios electrónicos”.

·         Art. 2.V.28 del Decreto 30/1999, de 30 de marzo, por el que se aprueba la Carta de Derechos del Ciudadano: “No tener que aportar documentos que obren en poder de cualquier órgano de la Administración de la Junta, aunque sean expedidos por otra Administración, excepción hecha de los documentos que integren los expedientes de contratación”.

Siendo además una tesis consagrada también por la jurisprudencia, destacando en este sentido la  STS de 7 de marzo de 2013, en la que se afirmó que “verdaderamente resulta absurda, superflua e irrelevante la petición de documentos que ya se poseen y, por tanto, innecesarios para el progreso de la comprobación”.

Fdo.- Julio Bermúdez Madrigal

¿Cuando se puede practicar la intervención de comunicaciones telefónicas?

Las escuchas telefónicas se entiende que son un medio para obtener información transmitida a través de cualquier dispositivo de comunicación interpersonal que cumple una función de averiguación u obtención de medios de prueba de la comisión de un delito. En este sentido, el art. 18.3 de la CE dice:

“Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.

Sobre esta materia, por su parte el art. 11.1 de la LO 6/1985 del Poder Judicial prevé que:

“En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

Aunque nuestra Constitución dota a las comunicaciones telefónicas de una protección especial al encuadrarlas dentro de los derechos fundamentales, prevé que puedan ser intervenidas en casos especiales requiriéndose resolución judicial.

Por su parte, el art. 579.3 de la LECrim. desarrolla el art. 18.3 CE diciendo al respecto:

“De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos”.

Al estar nuestro sistema procesal penal regido por el principio acusatorio formal, la prueba entendida como actividad es, también, la garantía de un proceso justo. Por ello, resulta requisito imprescindible de la resolución judicial que acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas que esté suficientemente motivada y siempre sobre indicios claros de responsabilidad criminal. La Jurisprudencia ha venido entendiendo al respecto que estos indicios relevantes sobre la probable realización de un hecho delictivo de naturaleza grave han de consistir en sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo y perceptible por terceras personas, y que proporcionen una base real y no de valoración. En este sentido se han pronunciado las Sentencias 17 y 25 de febrero, 7 y 13 de abril de 2011, 30 de octubre de 2012, 27 de febrero, 17 de abril y 25 de junio de 2013 y 17 de junio de 2014 del Tribunal Constitucional. También se ha manifestado proclive de esta tesis el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 20 y 27 de enero y 16 de noviembre de 2012, 18 de abril y 9 de julio de 2013 y 11 de febrero de 2014.

Estos datos objetivos han de serlo en un doble sentido: en primer lugar en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que pueda consistir en valoraciones acerca de la persona. La exigencia de tales delitos es tan esencial que no puede entenderse suplida a posteriori por el éxito de la investigación. La apreciación de los indicios de probable realización es también necesaria en las decisiones de prórroga de la intervención. No obstante, la jurisprudencia ha venido precisando la inexistencia  de una obligación judicial de comprobación de los datos aportados en las Sentencias de 29 de octubre y 17 de diciembre de 2007, 23 de enero de 2010 y 12 de abril de 2013 del Tribunal Constitucional. Es suficiente con una explicación razonable de los resultados obtenidos que permita realizar al órgano judicial un seguimiento de las intervenciones, explicación que incluso puede ser verbal.

Mientras se cumplan estos requisitos será plenamente válida la intervención de las comunicaciones de un ciudadano, no incumpliéndose lo previsto por el art. 11.1 de la LO 6/1985 del Poder Judicial.

Fdo. Julio Bermúdez Madrigal

Compatibilidad de la pensión de jubilación con la permanencia en el Consejo de Administración de una Sociedad Mercantil

El supuesto al que pretendo dar respuesta en este artículo sería el de una persona propietaria de un porcentaje del capital social de una sociedad mercantil, ocupando el puesto de Presidente del Consejo de Administración de la sociedad, eso sí, sin recibir retribución económica alguna por ello. Por otro lado, esta persona se encontraría jubilada y percibiendo la correspondiente prestación por jubilación. Se hace preciso reseñar también que el Consejo de Administración de la citada mercantil tiene delegadas en los factores de la sociedad todas las facultades de los administradores no indelegables.

La cuestión que se plantea es si en tales condiciones debe en primer lugar estar dado de alta en algún régimen de la seguridad social y si su situación actual de Presidente del Consejo de Administración es compatible con la prestación de pensión por jubilación.

La Disposición Adicional Vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social está actualmente redactada en los siguientes términos:

       "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella..."

Nos plantea dos opciones:

1.   Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador.

2.   Quienes presten servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa poseyendo el control efectivo de la sociedad.

1).- Puesto de consejero o administrador de la sociedad.

En lo que se refiere al puesto de consejero o administrador de una sociedad mercantil es aplicable lo previsto por el art. 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos al afirmar:

   “El disfrute de la pensión de jubilación será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad”.

Este precepto plantea distintas interpretaciones, ya que no precisa en qué consisten las funciones inherentes a la titularidad del negocio. Por ello, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social ha aclarado la interpretación a través de distintas Resoluciones, entre las que destacan la Resolución de 9 de febrero de 2011 o la Resolución de 13 de agosto de 1999 que es clara al respecto:

      “Para delimitar las “funciones inherentes a la titularidad” hemos de acudir a la normativa mercantil relativa a la actividad del empresario (…).

     En principio, el titular de un negocio puede realizar personalmente cualquier función conveniente o necesaria para la consecución de sus fines, es decir toda actividad de su negocio le es “inherente”, si bien lo habitual es que utilice, en mayor o menor medida, el concurso de otras personas, bien porque no pueda, bien porque no quiera actuar personalmente, pues la titularidad de un negocio o empresa no exige al empresario desarrollar una actividad empresarial directa y personalmente, sino que basta con que ésta se realice en su nombre, es decir, de tal forma que se le atribuyan las relaciones jurídicas con terceros que se generen y todos los derechos y obligaciones que se produzcan, asumiendo el titular el riesgo y ventura del negocio.

     Pues bien, esa actuación a través de otras personas puede llegar incluso al otorgamiento de un poder general para administrar, dirigir y contratar sobre el establecimiento (artículo 283 del C. de c.). La persona que recibe ese poder es el llamado gerente o factor mercantil, que es un apoderado general (artículos 281, 282 y 292 del C. de c.) nombrado por el empresario, que posee facultades para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro o tráfico de la empresa. Incluso, cabe la posibilidad de que los poderes conferidos por el empresario sean aún más amplios que los indispensables para dicho giro o tráfico ordinario (artículos 283 y 286 del C. de c.), incluyendo, por ejemplo, el apoderamiento para comprar y vender inmuebles, enajenar establecimientos, liquidar o crear sucursales, o para vender o arrendar la propia empresa. (…)

  No debe confundirse, visto lo anterior, al alto cargo o factor con el administrador de la sociedad mercantil, ya que este último es miembro del órgano de administración, esto es, parte de la sociedad misma, concretamente su órgano ejecutivo (siendo la junta general el órgano deliberante), al que le falta el vínculo jurídico de dependencia que caracteriza al factor, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 22 de noviembre de 1994.

   Tanto de la regulación mercantil del factor como de la laboral se desprende que puede desempeñar, previo apoderamiento, cualquier actividad “inherente a la titularidad del negocio” sirviendo a los objetivos generales de la empresa como un “alter ego” del empresario, sea este social o individual (con la salvedad que más adelante se dirá en relación con las sociedades mercantiles capitalistas).            

     La pregunta que esta regulación sugiere es, ¿a qué funciones se refiere entonces el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, si todas las pretendidas funciones del empresario son inherentes a la titularidad del negocio pero también pueden realizarse por otra persona mediante apoderamiento?

     Entiende al respecto esta Dirección General que el precepto se está refiriendo a los “criterios e instrucciones directas” a que alude el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, antes citado o, lo que es lo mismo, al poder de orientar y fiscalizar la actuación de sus colaboradores, pero sin intervención directa en la gestión de la empresa, con las precisiones que a continuación hacemos.

      La primera de ellas es la excepción, aludida anteriormente, que existe en el ámbito de sociedades mercantiles capitalistas en cuanto a la posibilidad de encomendar a un tercero cualquier función inherente a la titularidad de la empresa. Señalábamos que estas sociedades actúan en virtud de representación legal mediante dos órganos: la junta general, órgano deliberante, y el órgano de administración social, u órgano ejecutivo, que desenvuelven el papel propio del empresario. La ley mercantil regula minuciosamente el reparto de funciones entre ambos órganos, interesándonos aquí exclusivamente las atribuidas a los administradores, por cuanto son las únicas que pueden constituir un trabajo que exija el alta de quien lo desempeña en la Seguridad Social.

    Pues bien, si al empresario individual le es dado apoderar al factor para cualquier actividad inherente a la titularidad, comprendidas todas las funciones ejecutivas al más alto nivel de decisión, incluyendo poderes de disposición si así lo estima conveniente, en el caso del empresario social la ley veta a los administradores –facultados, en principio, para realizar desde el más sencillo acto de administración hasta el más importante de disposición, según reiteradísima jurisprudencia– la posibilidad de apoderar a personas ajenas al órgano de administración para realizar determinadas funciones, como es la convocatoria de juntas generales (artículo 94 LSA y artículo 45.1 LSRL); informar a los accionistas (artículo 112 LSA y artículo 51 LSRL); formular y firmar las cuentas anuales y redactar el informe de gestión (artículo 171 LSA y artículo 84 LSRL) o depositar las cuentas en el Registro Mercantil (artículo 218 LSA y artículo 84 LSRL).

    Por consiguiente, cuando por asimilación el “titular” del artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 sea un administrador que posee el control de la sociedad, en los términos del apartado 1 de la disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social, y éste acceda a una pensión de jubilación, habrá que entender incluidas las mencionadas facultades “indelegables” junto a la orientación y control de los apoderados, dentro de aquellas inherentes a la titularidad del negocio que el citado artículo le permite compatibilizar con dicha pensión.     

     La segunda precisión a que nos referíamos anteriormente es que si bien, al margen de las funciones expuestas, cualquier empresario individual o social, puede apoderar a un tercero para el ejercicio no solo de la administración y gestión ordinaria de su empresa, sino también para actividades que van más allá de aquélla, como son los actos de disposición no necesarios para la gestión ordinaria, no es exigible al empresario individual ni a la persona física que controla una sociedad mercantil capitalista, o “empresario de hecho”, que apodere a sus colaboradores para realizar tales actos para compatibilizar la pensión de jubilación con la titularidad del negocio, no sólo por cuanto constituiría un sacrificio y un riesgo excesivo que podría hacer peligrar su patrimonio, sino porque los actos de disposición que no sean necesarios para la gestión ordinaria difícilmente pueden considerarse “per se” un “trabajo” que obligue al alta en el Sistema de la Seguridad Social.

    Recapitulando todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que las “funciones inherentes a la titularidad del negocio de que se trate” a que se refiere el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, comprenden exclusivamente dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquéllas. Además, cuando ese “titular” se asimile a un administrador con control sobre la sociedad en los términos de la disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social, las “funciones inherentes a la titularidad” incluirán también aquellas actividades que por ley no pueden encomendarse a personas ajenas al órgano de administración.

    Fuera de lo anterior, es decir, todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA, tanto para el empresario individual como para el empresario “de hecho” de una sociedad mercantil capitalista, pues dará lugar al alta en el Sistema de la Seguridad Social –RETA–, pudiéndose citar, a título de ejemplo, la firma de contratos en general, de convenios colectivos, solicitudes de crédito, representación en juicio y fuera de él de la empresa, firma de avales y cuantos actos jurídicos requiera la gestión y administración ordinaria reiteradamente aludida”.

Se entiende de esta Resolución que por un lado un empresario individual puede jubilarse y acceder a la prestación por jubilación de forma simultánea a la que mantiene la titularidad de su negocio desempeñando las funciones inherentes a la misma, siendo estas el apoderamiento de un tercero, que tiene la denominación de “personal de alta dirección” que será quien llevará a cabo una actividad laboral en el seno de la empresa. Evidentemente, para conceder poderes a un tercero han de mantenerse por el tenedor originario, sino malamente se podría otorgar a terceros.

Para sociedades mercantiles de capital, al no tener los administradores la capacidad de delegar determinadas facultades, la Dirección General resuelve que las funciones inherentes a la titularidad del negocio consistirán en la delegación de funciones y poderes que sí son delegables, pero admitiéndose la realización de determinadas funciones de dirección y administración de la empresa de carácter indelegable. En este sentido, puede apreciarse que esta persona cumple los requisitos para obtener la compatibilidad entre la percepción de su retribución por jubilación y el mantenimiento de su puesto como Presidente del Consejo de Administración, ya que se encuentran delegadas en varios factores de la mercantil todas aquellas facultades y poderes de carácter no indelegable, o dicho de otro modo, no es necesaria su intervención para realizar todos los actos del giro o tráfico de la sociedad, por lo que se acredita el cumplimiento de los requisitos que ha venido exigiendo la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

2.- Quienes presten servicios a una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa poseyendo el control efectivo de la sociedad.

La persona de nuestro supuesto no cumple con este requisito, pues los servicios que presta a la sociedad son los inherentes a la titularidad de la empresa, y no son remunerados, como consta ya debidamente acreditado, por todo lo anteriormente expuesto, es claro que no tiene obligación de estar dado de alta en ningún régimen de la seguridad social, y que las funciones que realmente desempeña al ser las inherentes a la titularidad de la empresa, son compatibles con la percepción de la pensión de jubilación.

        

No obstante lo anterior no es posible asegurar que no cabe ningún riesgo relativo a que algún inspector de la SS, entienda que se están ejerciendo o desempeñando de modo habitual funciones que exceden del control y orientación de los apoderados de la sociedad, pero esto ni siquiera podría presumirse, debería probarse al menos con la firma de la documentación relacionada con tales actos a los que anteriormente se ha hecho mención.

F.D.O.: Julio Bermúdez Madrigal.

Limitaciones al Sistema de Tributación por Módulos

 La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de lucha contra el fraude fiscal actualizó los requisitos de las personas que pueden tributar en módulos. Éstos son:

• La actividad ha de incluirse en la Orden Ministerial que regula este régimen.
• No superar los límites establecidos en dicha Orden para cada actividad.
• El volumen de ingresos no puede superar los 450.000 euros anuales o los 300.000 en el caso de la actividades agrícolas y ganaderas y de las de la división 7 del IAE (transporte y comunicaciones). Desde enero de 2015, y con la Reforma Fiscal, el límite quedará establecido en 150.000 euros anuales.
• El volumen de compras, sin incluir inversiones, no puede superar los 300.000 euros. Desde enero de 2015 el límite se establecerá también en 150.000 euros anuales.
• Los autónomos que practiquen retenciones del 1% en sus facturas, aunque desde el 1 de enero de 2015 éstas actividades quedarán excluidas del sistema de estimación objetiva.
• No ha renunciado ni está excluido del régimen simplificado del IVA o del especial de la agricultura.
• No realizar otras actividades que tributen en estimación directa.

Para calcular el rendimiento de la actividad, se determina el rendimiento neto en base a unos parámetros objetivos o módulos fijados por Hacienda para cada actividad (nº de trabajadores, personal no asalariado, potencia eléctrica instalada, superficie del local) a los que se aplican unos coeficientes de minoración (por incentivos al empleo y a la inversión) y una serie de índices correctores [población del municipio, duración de la temporada de la actividad, nuevas actividades (20% para el primer año, 10% para el segundo) y exceso sobre determinados límites].

En la nueva modalidad de estimación objetiva se pueden deducir las amortizaciones del inmovilizado. Además, las actividades agrícolas y ganaderas contemplan deducciones por el coste de adquisición del gasóleo. También se pueden incluir los gastos excepcionales (como pueden ser incendio o robo) debidamente notificados.

El cálculo del rendimiento neto se realiza en función de los datos-base existentes a 1 de enero de cada año. Cuando se inicia una actividad, los datos-base serán los existentes el día de comienzo de la misma.

En el mes de Julio pasado, el actual Gobierno presentó una nueva Reforma Fiscal, la cual entre toras novedades incluye varias modificaciones al sistema de tributación objetiva, más conocido como sistema de tributación por módulos. Las últimas medidas del Gobierno en esta materia van en la dirección de reducir el alcance de este sistema de tributación, ya que se han modificado los criterios de exclusión del régimen para todas las actividades, limitándose las que pueden acogerse al mismo. No ha sido éste el caso de la hostelería.

Las novedades que plantea la Reforma Fiscal (cuya entrada en vigor se prevé para el uno de enero de dos mil quince), consisten en que únicamente podrán tributar por el régimen de módulos aquellas personas que figuren dadas de alta en dicha modalidad y cumplan con los siguientes requisitos:

• Volumen de ingresos no superior a los 150.000 euros anuales, reduciéndose de forma considerable el umbral de exclusión del régimen, fijado hasta el momento en 450.00 euros anuales.   

• Volumen de compras, sin incluir inversiones, no superior a los 150.000 euros; actualmente es de 300.000 euros anuales.  

• Se excluyen las actividades que facturen menos de un 50% a personas físicas y a las que se aplica el tipo de retención del 1%, es decir, las actividades de fabricación, construcción y reformas (albañilería, fontanería, instaladores, carpintería, cerrajería, pintura…).

Permanecerán en módulos actividades como fabricación de pan y bollería, pastelería y masas fritas; impresión de textos, comercio al por menor, servicios de hostelería, quioscos, hoteles de dos o menos estrellas, talleres de reparación, transporte de viajeros por carretera, taxistas, escuelas y autoescuelas, tintorerías y peluquerías, así como la agricultura y la ganadería.

Además, debemos tener en cuenta que se baraja la posibilidad de una reforma adicional del sistema de módulos, en la que también se implemente la obligación de registrar los ingresos y gastos de forma que se puedan acreditar las pérdidas y ganancias de la actividad. Siendo esto así, puede resultar menos gravoso para muchos empresarios el acceder de forma voluntaria al régimen de estimación directa, pero el tiempo lo dirá.

Para realizar la renuncia al sistema de módulos se debe presentar el modelo 036 o 037 correspondiente a la declaración censal, bien en el momento del inicio de la actividad, bien durante el mes de diciembre para aquellos empresarios que ya se encuentren en funcionamiento. La renuncia tendrá efecto para un mínimo de tres años y se entenderá prorrogada después salvo que la misma se revoque.

F.D.O.: Julio Bermúdez Madrigal.

Real Decreto 682/2014 de 1 de agosto

El 27 de agosto de 2014, se publicó en el BOE el RD 682/2014, de 1 de agosto, por el que se modifica el RD 191/2011, de 18 de febrero, sobre el registro general sanitario de empresas alimentarias y alimentos, y otros cuatro reglamentos sobre esta materia. Entró en vigor el 16 de septiembre pasado, como viene siendo habitual, veinte días después de su publicación.

El objeto de este Real Decreto no es otro que adaptar el trámite del registro de productos alimenticios a los principios de aplicación general impuestos por la Unión Europea a través de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior que, entre otros aspectos motivó en su día la modificación del art. 25 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

No obstante, esta Directiva fue transpuesta a nuestro Ordenamiento en su día por el RD 191/2011, de 18 de febrero, sobre Registro General Sanitario de Empresas Alimentarias y Alimentos, estableciendo este Decreto la obligación de inscripción y los procesos para llevar a cabo la misma. En el tiempo transcurrido desde la publicación de este Real Decreto se ha visto la necesidad de adaptar el trámite de registro de productos alimenticios a los principios de aplicación general para la normativa reguladora del acceso y ejercicio de actividades de servicios dentro de la Unión Europea. De esta manera, con el fin de contribuir a la eliminación de cargas administrativas, e impulsar la actividad comercial, a través de este Real Decreto se suprime la exigencia de inscripción en el Registro General Sanitario de Empresas Alimentarias y Alimentos de las aguas naturales y aguas de manantial y de los productos alimenticios destinados a una alimentación especial, manteniendo los trámites precisos para dar cumplimiento a las exigencias de las disposiciones comunitarias.

Concretamente, este Real Decreto modifica:

El RD 191/2011, de 18 de febrero, sobre Registro General Sanitario de Empresas Alimentarias y Alimentos, arts. 1.1, 3 (suprimiéndolo), 5, 7 (suprimiéndolo), 8 (suprimiéndolo), se suprime la disposición adicional primera y se modifica la disposición adicional segunda.

El RD 1798/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano, párrafo 5º del apartado 1.b del artículo 3, se suprime el apartado 2 del artículo 13 y se modifica el apartado a) del artículo 17.

El RD 2685/1976, de 16 de octubre, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la Elaboración, Circulación y Comercio de Preparados Alimenticios para Regímenes Dietéticos y/o Especiales, artículo 10.

El RD 1205/2010, de 24 de septiembre, por el que se fijan las bases para la inclusión de alimentos dietéticos para usos médicos especiales en la prestación con productos dietéticos del Sistema Nacional de Salud y para el establecimiento de sus importes máximos de financiación, el apartado 1 del artículo 6.

El RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, párrafo c) del apartado 2 del artículo 5 y apartado 2.3 del Anexo VII.

F.D.O.: Julio Bermúdez Madrigal

Contratos (I): Concepto y elementos del contrato.

A grandes rasgos, podemos definir el “contrato” como aquel negocio jurídico por el que una o más partes crean, modifican o extinguen una relación jurídica patrimonial. Los contratos vienen regulados en el Título II del Libro IV del Código Civil (arts. 1254 a 1314). Como cualquier negocio jurídico, un contrato consta de elementos esenciales, naturales y accidentales, siendo los primeros aquellos sin los cuales un contrato no puede existir. Pues bien,

Los “sujetos” del contrato pueden ser personas físicas o jurídicas, pero en cualquier caso deben tener capacidad para celebrar el contrato en cuestión. Cuando hablamos de capacidad nos referimos a la posibilidad de ser titular de derechos subjetivos y estar en condiciones de ejercitarlos sin requerir la representación de un tercero. Por lo que es imprescindible que los firmantes del contrato dispongan de capacidad jurídica y de capacidad de obrar.

Es imprescindible también que haya “una manifestación de voluntad” emitida de forma libre por parte de los firmantes del contrato, por lo que no puede obtenerse a través de engaño, por error o bajo ningún tipo de coacción o violencia. Salvo que en el documento contractual se manifieste de forma expresa la necesidad de manifestar el consentimiento de una manera determinada, éste puede llevarse a cabo de forma expresa o tácita, por escrito o verbalmente,… rige el principio de autonomía de la voluntad. Básicamente el contenido de esta manifestación de voluntad suele ser una oferta emitida por una de las partes y que es aceptada y en su caso negociada por la otra parte. El consentimiento en el contrato viene regulado en los arts. 1262 a 1270 CC.

           
Como es de suponer, otro elemento imprescindible del contrato es el “objeto”, el cual no es otra cosa que la prestación a la que una parte se obliga en favor de la otra normalmente a cambio de otra contraprestación. Evidentemente se requiere que sea lícito, posible, y que no contradiga las buenas costumbres y el orden público (arts. 1271 a 1273 CC).

La “causa” del contrato es la razón o fin que se persigue al llevar a cabo el mismo, y se presume que existe (art. 1277 CC). El art. 1275 CC se refiere a la causa del contrato de la siguiente manera: “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.

Aunque determinados sectores de la doctrina han considerado la forma como un elemento esencial del contrato, no podemos olvidar que el art. 1261 CC es claro al respecto, diciendo que existe contrato cuando concurren consentimiento, objeto y causa. Un contrato puede tener forma verbal o escrita, y siendo escrita a través de instrumento privado o instrumento público, pero ello no afecta a su validez. Evidentemente, lo idóneo siempre será que la forma sea escrita a través de instrumento público, ya que siempre aportará una mayor seguridad jurídica.

Hay además una serie de elementos que pueden ser dejados de lado por las partes intervinientes, aunque si no se expresan en este sentido, se consideran implícitos en el contrato. Éstos son los conocidos como elementos naturales del contrato. Por último, los elementos accidentales del contrato, nuevamente no deben contrariar la ley, la moralidad y el orden público y como característica fundamental tienen que no se encuentran implícitos en el contrato pero las partes pueden insertarlos cuando lo consideren oportuno. El plazo o el modo son ejemplos de elementos accidentales del contrato.

Por lo tanto, cuando se quiera hacer un contrato, siempre hay que estar seguros de llevar a cabo una correcta configuración del consentimiento, el objeto y la causa. Una vez se hayan configurado correctamente los elementos esenciales del contrato debemos pasar a aquellos otros elementos que queramos incorporar para favorecer nuestra situación y obtener seguridad jurídica.

F.D.O. Julio Bermúdez Madrigal.