Las Medidas Cautelares (I): Concepto y caracteres.

Como todos sabemos, los procesos jurisdiccionales son un conjunto de actos que se suceden en el tiempo de forma reglada. El hecho de que se sucedan en el tiempo nos facilita una primera idea: que tardaremos en recibir nuestra tutela jurisdiccional en primer lugar por su carácter esencial (conjunto de actos encaminados a obtener una tutela jurisdiccional ya sea declarativa o ejecutiva) y en segundo lugar por la realidad fáctica, es decir el atasco actual de la justicia.

Bien, estamos de acuerdo entonces en que cuando iniciamos un proceso civil, tenemos una finalidad particular, la búsqueda de la concreta tutela jurisdiccional para nuestro caso y que obtenerla nos llevará tiempo. ¿Qué ocurriría si se frustrara esta finalidad? Que el proceso no tendría sentido. Precisamente para evitar esa frustración y pérdida de sentido del mismo se prevén en nuestra Ley Rituaria las denominadas medidas cautelares en sus artículos 721 a 747.

Como estos procesos no son instantáneos, y además tienden a dilatarse puede ocurrir (no pasa siempre, pero es posible) que el demandado intente frustrarlo aprovechando esa prolongación en el tiempo de los actos reglados. Algunas posiciones doctrinales pivotando sobre esta idea se refieren a las medidas cautelares de la siguiente manera:

1. GUASP las considera un proceso de facilitación, encaminado a remover los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia del proceso principal.
2. CARNELUTTI lo define como aquel proceso que es garantía para llevar a buen fin otro proceso, que es el que él considera definitivo. 

Ahora que ya nos hemos situado adecuadamente en contexto, vamos a entrar en el concepto y definición de las medidas cautelares. En un primer lugar es una clase de tutela jurisdiccional (tal y como determina el art. 5 LEC) y en relación con ello nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a las mismas de la siguiente manera:

“…la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.” STC 14/1992

En este sentido, RAMOS MÉNDEZ determina que:

La medida cautelar es el remedio arbitrado por el derecho para obviar de alguna manera los riesgos de la duración temporal del juicio, en orden a su eficacia. Su mecanismo operativo es hasta cierto punto sencillo: El juicio eficaz es el que otorga una completa satisfacción jurídica a las partes. No se limita a la mera “declaración” del derecho, sino que se prolonga incluso en una eventual fase de ejecución para cumplir en todo su alcance el pronunciamiento jurisdiccional. Sólo cuando la sentencia ha sido cumplida por completo alcanza su plena eficacia. Como esta meta se vislumbra ciertamente lejana al inicio del juicio, la solución idónea estriba en anticiparla o al menos asegurarla de alguna manera.

Pero por su sencillez, nos quedamos con la definición de BANACLOCHE, para quien las medidas cautelares son aquellas actuaciones que acuerda el Juez durante la tramitación del proceso dirigidas a asegurar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria que pudiera llegar a dictarse.

La función jurisdiccional no significa otra cosa que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3), lo que se cumple a través del proceso declarativo y ejecutivo. Como ninguno de los dos pueden “materializarse en el acto” la medida cautelar se convierte en la nueva manifestación de la función jurisdiccional que protege el cumplimiento de las dos funciones anteriores.

El artículo 736 LEC enuncia muy bien sus caracteres:

1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

• 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
• 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

De forma muy breve, siguiendo la línea de CALLEJO CARRIÓN, ahora desglosaremos sus caracteres (que no presupuestos):

1. Jurisdiccionalidad: únicamente puede ser otorgada por el Juez, o bien que conozca el proceso principal o sea el que debiera conocerlo en el caso de que se soliciten previa interposición de demanda. Si bien es cierto que un Juez nunca adoptará motu propio una medida cautelar, ya que ha de ser instancia de parte, le corresponderá de forma exclusiva la valoración y adopción o no de la misma.
2. Discrecionalidad: es una discrecionalidad no absoluta, sino secundum legem. El Juez decide si asume o no la medida, pero solamente podrá adoptarse cuando concurran los requisitos señalados por ley (y que veremos más adelante). También debe decidir cual medida se adoptará, pero la praxis judicial nos enseña que la parte suele puntualizar qué medida quiere.
3. Proporcionalidad: pese a proteger los intereses del demandante, no hay que desproteger o abandonar por eso al demandado. Nos encontramos como muestra de ello como se prevé una comparecencia en la que el demandado será oído antes de la adopción de la medida (salvo excepciones). Es importante también recordar que según el art. 721.2 no se pueden adoptar medidas más gravosas que las solicitadas. Una manifestación interesante de esta proporcionalidad es la posibilidad de sustituir la medida cautelar por la prestación de una caución.
4. Instrumentalidad: la medida se encuentra vinculada, de forma inevitable y esencial al proceso principal para asegurar su efectividad. Solamente existirá una medida cautelar en el caso de que haya un proceso que le llene de sentido. Su verdadera razón no depende tanto de la pendencia del juicio, sino de su dependencia del objeto litigioso en cuestión.
5. Temporalidad y revisibilidad: estas medidas permanecerán en el tiempo, tanto como lo haga el proceso principal en cuyo seno fueron adoptadas. Si cambian las circunstancias que las hicieron decretarse, podrán cambiarse o dejar sin efecto. La figura se ha constituido con objeto de cubrir el periodo de tiempo que tarda el juicio en finalizar.
6. Idoneidad: ha de entenderse de dos maneras.
1. Solo ha de adoptarse cuando no haya otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa.
2. Debe de obedecer a garantizar la efectividad se una sentencia.

F.D.O. José Ignacio Herce.