viernes, 27 de febrero de 2015

Noticias jurídicas de la semana 23 febrero - 1 marzo

Novedades legislativas.


Real Decreto 110/2015, de 20 de febrero, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos.


Real Decreto 81/2015, de 13 de febrero, por el que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones estatales destinadas a las agrupaciones de defensa sanitaria ganaderas.



Concursos públicos.

Resolución de 12 de febrero de 2015, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, por la que se dispone la publicación de la convocatoria del contrato de concesión de obra pública titulado: Redacción de proyecto de ejecución, construcción, conservación y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid.


Anuncio de Madrid Calle 30, S.A., de formalización del contrato de obra para la adecuación del pozo de bombeo 15XL69 de los túneles de Madrid Calle 30 a la nueva situación del caudal de entrada.


Anuncio de formalización de contratos de: Dirección del Servicio de Gestión Económica de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Objeto: Campaña publicitaria de concienciación sobre la relación impuestos-servicios públicos. Expediente: 14890070400.


Anuncio del Ayuntamiento de Madrid por el que se hace pública la convocatoria para la adjudicación del concurso por procedimiento abierto para la constitución y cesión de un derecho de superficie con carácter oneroso sobre la rasante, vuelo y subsuelo de la parcela de propiedad municipal P-5 del Área de Planeamiento Remitido (APR) 08.04 "Ciudad Deportiva", situada en el paseo de la Castellana, 259 E, Distrito de Fuencarral-El Pardo.


Anuncio de licitación de la Dirección General de Programación Económica y Presupuestos. Objeto: Trabajos de grabación de cuestionarios de la Estadística de Construcción de Edificios (abril 2015 - junio 2017). Expediente: DGPEPP201400007.


Anuncio del Órgano de Contratación de la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas por la que se hace publica la formalización del contrato relativo a las obras de remodelación del Palacio de Doñana para la instalación de la Infraestructura Científico-Técnica Singular. (ICTS). Actuación 3. Cofinanciado con Fondos FEDER. Código: AIC-A-2011-0706.


Anuncio de formalización de contratos de: Dirección del Servicio de Gestión Económica de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Objeto: Servicio de mantenimiento de los productos lógicos Software AG instalados en el Departamento de Informática Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Expediente: 14840166800.



Novedades jurídicas.

Resolución de 5 de febrero de 2015, del Fondo Español de Garantía Agraria, por la que se publican las subvenciones concedidas con cargo a los fondos comunitarios europeos del FEAGA-FEADER.



Normas generales por las que se rigen las Oposiciones Generales (2015/C 070 A/01).


Jurisprudencia.

Sentencia del Tribunal General de 14 de enero de 2015 — Abdulrahim/Consejo y Comisión (Asunto T-127/09 RENV).

Sentencia del Tribunal General de 14 de enero de 2015 — Gossio/Consejo (Asunto T-406/13).

Pleno. Auto 8/2015, de 20 de enero de 2015. Cuestión de inconstitucionalidad 2995-2014. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 2995-2014, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en relación con diversos preceptos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, y del texto refundido de la Ley de suelo.

Pleno. Sentencia 8/2015, de 22 de enero de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 5610-2012. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista y del Grupo Parlamentario La Izquierda Plural del Congreso de los Diputados en relación con diversos preceptos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Derechos a la igualdad, a la libertad sindical, a la tutela judicial efectiva, a la negociación colectiva y al acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad: constitucionalidad de los preceptos legales relativos al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores; modificación sustancial de las condiciones de trabajo, negociación colectiva; extinción del contrato de trabajo, procesos por despido; aplicación de la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor en el sector público; y nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción de los contratos de trabajo por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. Voto particular.

Pleno. Sentencia 7/2015, de 22 de enero de 2015. Recurso de amparo 2399-2012. Promovido por Compañía de Distribución Integral Logista, S.A., en relación con el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que tuvo por no preparado su recurso de casación contra Sentencia de la Audiencia Nacional parcialmente estimatoria de su impugnación sobre liquidación de los impuestos sobre las labores del tabaco y sobre el valor añadido asimilado a la importación. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso): inadmisión de recurso de casación acordada sin atribuir ninguna virtualidad a un escrito de la parte recurrente en el que trata de reparar la ausencia de cita en el escrito de preparación de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales que considera infringidas. Voto particular.

Pleno. Sentencia 6/2015, de 22 de enero de 2015. Conflicto positivo de competencia 823-2011. Planteado por el Gobierno de la Nación respecto de la Resolución de 30 de diciembre de 2010 por la que se hace público el acuerdo del Consejo de la Xunta de Galicia por el que se aprueba el catálogo priorizado de productos farmacéuticos de la Comunidad Autónoma de Galicia. Competencias sobre sanidad, productos farmacéuticos y Seguridad Social: ejercicio adecuado de las competencias autonómicas (STC 211/2014). Voto particular.

Pleno. Sentencia 5/2015, de 22 de enero de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 6964-2009. Interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley 7/2009, de 6 de mayo, de modificación del texto refundido de las Leyes de ordenación del territorio de Canarias y de espacios naturales de Canarias sobre declaración y ordenación de áreas urbanas en el litoral canario. Competencias sobre condiciones básicas de igualdad, costas y medio ambiente: nulidad de los preceptos legales autonómicos que establecen limitaciones o servidumbres sobre los terrenos colindantes con el dominio público marítimo-terrestre y regulan su deslinde; interpretación conforme del precepto que crea un censo de edificaciones singulares ubicadas en el demanio marítimo-terrestre (STC 87/2012).

Sala Segunda. Sentencia 4/2015, de 19 de enero de 2015. Cuestión de inconstitucionalidad 7360-2013. Planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el segundo párrafo del artículo 623.1 del Código penal. Derechos a la presunción de inocencia y a la legalidad penal; principio de seguridad jurídica: inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad.

Sala Segunda. Sentencia 3/2015, de 19 de enero de 2015. Cuestión de inconstitucionalidad 7045-2013. Planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el segundo párrafo del artículo 623.1 del Código penal. Derechos a la presunción de inocencia y a la legalidad penal; principio de seguridad jurídica: interpretación conforme con la Constitución del precepto legal relativo a la reiteración de las faltas de hurto (STC 185/2014).

Sala Segunda. Sentencia 2/2015, de 19 de enero de 2015. Recurso de amparo 5865-2013. Promovido por don Francisco Javier Merino de la Cuesta respecto de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid y de un Juzgado de lo Penal que le condenaron por un delito de información privilegiada. Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a la legalidad sancionadora: condena fundada en actividad probatoria de cuyo resultado se infiere, de manera no irrazonable, arbitraria ni contraria a la lógica, la culpabilidad del acusado; interpretación no irrazonable del tipo.

Sala Segunda. Sentencia 1/2015, de 19 de enero de 2015. Recurso de amparo 5178-2013. Promovido por don Luis de Velasco Rami, portavoz del Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia en la Asamblea de Madrid, en relación con diversos acuerdos de la Mesa de la Cámara sobre inadmisión de solicitudes de comparecencia, preguntas de respuesta oral en Pleno y proposición no de ley. Vulneración del derecho a ejercer las funciones representativas en condiciones de igualdad: inadmisión de iniciativas parlamentarias sin motivación (STC 40/2003).



Actualidad del mundo jurídico.


El comité de socios de DUTILH ABOGADOS ha designado a Ivo Portabales como nuevo socio director del despacho. Portabales, uno de los socios fundadores de la firma, compatibilizará sus responsabilidades corporativas con la dirección del departamento de Mercantil donde ejerce desde hace más de veinte años. Reemplaza en el puesto a Alfonso Caldevilla que deja el puesto por motivos de edad.


RAMÓN Y CAJAL ABOGADOS cierra su año fiscal con la incorporación de dos nuevas socias, Idoya Aretagabeitia y Cristina Vidal. Siendo ambas abogadas del Estado en excedencia, formarán parte del equipo de financiero y mercado de capitales, actualmente liderado por el socio director de la Firma, Francisco Palá.

Fdo.- Derecho&Perspectiva

lunes, 23 de febrero de 2015

STS 1 dic. 2014: El contribuyente no está obligado a aportar documentación que ya tiene la Administración

La Sentencia de 1 de diciembre de 2014 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resuelve sobre el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO frente a la sentencia de 16 de octubre de 2013 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 3353/12, relativo a la liquidación del I.R.P.F. del ejercicio 1997.

La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por el Señor “X” frente a la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 30 de marzo de 2012. Esta resolución confirmó la adoptada por el Tribunal Regional de Cataluña el 15 de diciembre de 2008, que declaró no haber lugar a las reclamaciones acumuladas NUM000 y NUM001 , instadas por el Señor X frente al acuerdo de declaración de fraude de ley acordado por el Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Cataluña y a la liquidación aprobada por la Dependencia Regional de Inspección en Cataluña de la ya citada Agencia por el concepto de impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1997, con una cuantía de 1.752.134,37 €.

Los hechos sometidos a debate en el presente contencioso son básicamente si se produjo la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el tributo como efecto inducido de haberse extendido las actuaciones inspectoras por plazo superior al legalmente previsto y si el obligado que se ve inmerso en una inspección tributaria está obligado a proporcionar los datos o informes que sean precisos, aunque los mismos ya obren en poder de la Administración actuante.

La Sala 3ª falla desestimando íntegramente el recurso de casación interpuesto por la A.G.E. con imposición de costas en virtud del art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la J.C.A. a la Administración recurrente.

Conforme al art. 29.2 de la ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes y el art. 31 bis. 2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos entiende el Tribunal que no cabe imputar la demora al obligado tributario y habiendo rebasado la Administración el plazo máximo de duración de las actuaciones resultaba obligado considerar no interrumpido el plazo de prescripción con el inicio de las actuaciones.

Añade el Tribunal que no es carga del obligado tributario, cuyo incumplimiento pueda volverse en su contra hasta el punto de convertir en dilación la interrupción que no lo es, la de hacer saber a la Administración que la documentación que le reclama ya obra en su poder, máxime si, como sucedió en el presente supuesto, esa documentación fue presentada por el representante del Señor “X” en un expediente conexo en el mismo día en que le fue reclamada. En este sentido, conforme al artículo 17.1 de la  Ley 1/1998 los administrados no están obligados a aportar documentos ya presentados por ellos mismos y que se encuentren en poder de la Administración.

En el sentido de lo resuelto por el Alto Tribunal, a día de hoy la falta de obligación del administrado de aportar documentación ya obrante en poder de la Administración está configurada auténticamente como un Derecho de los administrados frente a las Administraciones Públicas, configurado (aparte de en los textos legales citados por el Tribunal Supremo) en:

·         Art. 34.h de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria: “Derecho a no aportar aquellos documentos ya presentados por ellos mismos y que se encuentren en poder de la Administración actuante, siempre que el obligado tributario indique el día y procedimiento en el que los presentó”.
·         Art. 35.f de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: “A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante”.
·         Art. 6.2.b de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos: “Además, los ciudadanos tienen en relación con la utilización de los medios electrónicos en la actividad administrativa, y en los términos previstos en la presente Ley, los siguientes derechos: (…) A no aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas, las cuales utilizarán medios electrónicos para recabar dicha información siempre que, en el caso de datos de carácter personal, se cuente con el consentimiento de los interesados en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, o una norma con rango de Ley así lo determine, salvo que existan restricciones conforme a la normativa de aplicación a los datos y documentos recabados. El citado consentimiento podrá emitirse y recabarse por medios electrónicos”.
·         Art. 2.V.28 del Decreto 30/1999, de 30 de marzo, por el que se aprueba la Carta de Derechos del Ciudadano: “No tener que aportar documentos que obren en poder de cualquier órgano de la Administración de la Junta, aunque sean expedidos por otra Administración, excepción hecha de los documentos que integren los expedientes de contratación”.

Siendo además una tesis consagrada también por la jurisprudencia, destacando en este sentido la  STS de 7 de marzo de 2013, en la que se afirmó que “verdaderamente resulta absurda, superflua e irrelevante la petición de documentos que ya se poseen y, por tanto, innecesarios para el progreso de la comprobación”.



Fdo.- Julio Bermúdez Madrigal

viernes, 20 de febrero de 2015

Novedades jurídicas de la semana 16 - 22 de febrero.

Novedades legislativas.


Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.


Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva.



Concursos públicos.

Anuncio del Instituto Social de la Marina por el que se publica la formalización del contrato de la ejecución de las obras de acondicionamiento de local, para centro sociocultural de pensionistas del I.S.M. en la calle Zurbano, 73, de Madrid.


Anuncio de licitación de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A., para el "Suministro, puesta en marcha y mantenimiento de máquinas de autoliquidación y cambio en las Agencias de Recaudación de los Centros de Operaciones de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A.".


Anuncio del Ayuntamiento de El Álamo (Madrid) por el que se convoca licitación de servicios energéticos.


Anuncio de licitación de: Jefatura de Administración Económica del Cuarto Militar de S.M. el Rey y Guardia Real. Objeto: Suministro de productos alimenticios para el comedor del personal de servicio de la Casa de S.M. el Rey. Expediente: 10007 15 0001 00.


Anuncio de formalización de contratos de: Secretaría General de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Objeto: Servicio de definición de la estrategia digital en Internet de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Expediente: 1400141.


Anuncio de la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición por la que se hace pública la formalización del procedimiento abierto, para la contratación del servicio de asistencia técnica para el mantenimiento del hardware y el software del equipamiento microinformático de la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECOSAN).


Resolución de 13 de enero de 2015, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, por la que se dispone la publicación de la formalización del contrato de servicio para la creatividad y producción de una campaña informativa sobre el proceso de escolarización del curso 2015-2016.


Resolución de la Gerencia de la Mutualidad General Judicial por la que se convoca concurso público para la contratación de una póliza de asistencia sanitaria en los desplazamientos temporales al extranjero de los mutualistas y beneficiarios de la Mutualidad General Judicial.


Anuncio de la Resolución del Ayuntamiento de Alcorcón por la que se hace pública la licitación del contrato de Servicio de Asesoría Jurídica para los usuarios de la Concejalía de Servicios Sociales.


Anuncio de Madrid Calle 30, S.A., de formalización del contrato de obra para la actuación en las presas 5 y 6 del Río Manzanares para su adecuación a las condiciones exigidas para la correcta regulación del régimen actual del Río Manzanares en Madrid.


Resolución de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se anuncia la licitación del expediente 2015/ASAT para la contratación de un servicio de gestión y atención telefónica y de consultas derivadas de las redes sociales de la TGSS.


Anuncio de formalización de contratos de: Dirección General de Política Interior. Objeto: Contratación del desarrollo de las artes creativas de las campañas institucionales destinadas a informar a los electores en virtud de lo dispuesto en la LOREG y demás normativa que resulte de aplicación, con motivo de las Elecciones Locales a celebrar en el mes de mayo de 2015. Expediente: ELA/05/2015.



Novedades jurídicas.

Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.


Resolución de 5 de febrero de 2015, de la Secretaría de Estado de Cultura, por la que se convocan subvenciones para la edición de revistas culturales.

El Consejo General de la Abogacía Española y el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales firman el diez y nueve de febrero un protocolo cuyo fin es la mejora del Ordenamiento Jurídico Nacional.


Jurisprudencia.

Procedimiento de provisión de puestos: alteración del criterio de discrecionalidad de los Tribunales por modificación de su composición: retroacción del procedimiento y repetición de la valoración de las partes que integraban la fase de oposición. STS (Contencioso-Administrativo), de 23 diciembre 2014 (RJ 2014, 6643).

IVMDH: solicitud de rectificación de autoliquidación y devolución de cuotas presentada por el sujeto pasivo repercutidor: legitimación para instar la devolución, pero no para obtener la devolución, que habrá de realizarse a los sujetos que soportaron la repercusión. SAN (Contencioso-Administrativo), de 22 diciembre 2014 (JT 2014, 2088).

Competencia de la jurisdicción militar: abuso de autoridad de militar imputado originado por insultos y vejaciones de cabo subordinado a soldado ex-pareja suya, siendo estos últimos juzgados por la jurisdicción ordinaria. STS (Militar), de 19 diciembre 2014 (RJ 2014, 6660).

Nulidad de órdenes de compra de participaciones preferentes: Cumplimiento de las exigencias legales para la contratación: parámetros de actuación de las comercializadoras de contratos bancarios, financieros o bursátiles; Clases de clientes: conocimientos e idoneidad. Falta de la obligación debida de proporcionar información de manera comprensible al cliente sobre el producto, y poder tomar una decisión con fundamento de causa. STSSJPI nº 27, de Barcelona, de 2 febrero 2015 (JUR 2015, 43698).

Ciclitas profesionales: no procede la indemnización por fin de contrato prevista en art. 49.1 c) del ET porque la falta de prórroga contractual procede de la exclusiva voluntad del deportista y no está prevista para deportistas de élite. SJS nº 3 de Bilbao, de 14 enero 2015 (JUR 2015, 26148).

El TSJ del País Vasco plantea al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del ap. 1 de la disp. adic. 66ª del Texto Refundido de la LGSS, que establece determinados requisitos adicionales para acceder al subsidio por desempleo previsto en art. 215.1.1. d) (liberados de prisión). STSJ País Vasco (Sala de lo Social), de 27 enero 2015 (JUR 2015, 26376).

16 años de prisión para los piratas somalíes que en 2002 abordaron el atunero “Izurdia”. SAN (Sala de lo Penal, Sección 3.ª), de 2 febrero 2015 (JUR 2015, 37466).


Actualidad del mundo jurídico.


El despacho de abogados BAKER&MACKENZIE ficha a Ana García (quien ha desarrollado su carrera en URÍA MENÉNDEZ como socia encargada de liderar el área de derecho regulatorio bancario y financiero. De esta manera desde el despacho americano dan un fuerte impulso al departamento de derecho bancario liderado por Francisco José Bauzá.


Los despachos de abogados ROCA JUNYENT y MOLINS & SILVA han firmado un convenio de colaboración con la Confederación de Comercio de Cataluña.


Fdo.- Derecho&Perspectiva


martes, 17 de febrero de 2015

La valla de los marginados.

“Más de un centenar de inmigrantes mueren en un naufragio en Lampedusa”; “medio centenar de inmigrantes intentan saltar la frontera en Ceuta”; “al menos seis muertos al naufragar una patera cerca de Melilla”… Qué revuelo. Nos bombardean casi a diario con estas trágicas noticias o con las famosas “devoluciones en caliente”, esas que violan más de un código o directiva europea. Y nosotros nos preguntamos, ¿qué hace Europa?

Pues bien, debido a la inmensidad de muertes que han ocasionado los naufragios o los saltos a las vallas, por parte de la Comisión Europea, se han trazado unos objetivos para este nuevo año 2015 y, uno de ellos (no podía ser de otra manera), es el tema de la migración. Esta migración no se ve referida a un extranjero de un Estado Miembro, sino, más bien, a ese indocumentado que pretende asegurar su subsistencia acudiendo al reclamo de oportunidades que percibe en el estado del bienestar occidental.  Si hablamos, pues, de ciudadanos de la Unión Europea, debido al derecho de circular y residir libremente en territorio común según lo estipulado en el artículo 21 TFUE, no estaríamos refiriéndonos a esos inmigrantes en situación irregular. Por tanto, es para ellos quienes van destinados esos objetivos de los que hablaba antes.

Estos objetivos son líneas muy sencillas que esperan dar solución a un problema cada vez mayor y son, a grandes rasgos, el poder ofrecer asistencia a toda persona que lo necesite (la Unión Europea no solo rescata bancos, también rescata personas), el proporcionar unas fronteras más seguras, destinando más medios a la Agencia Europea de Fronteras (FRONTEX); la prevención y, si fuera necesario, denunciar y castigar firmemente a los traficantes de seres humanos, garantizar que todos los Estados Miembros utilicen las mismas normas de asilo, aplicando un sistema europeo común de asilo (SECA), en gran relación con el artículo 78 TFUE y realizar acuerdos bilaterales, de cooperación (los llamados ”acuerdos de readmisión”) con los países de origen de estos inmigrantes para poder realizar una repatriación dentro de los Derechos Humanos, sin que se produzcan esas “devoluciones en caliente” que tanto denuncia la ONU.

Dejando a un lado estos objetivos, que de entrada pueden estar muy bien, hay que tener en cuenta que esa libre circulación de las personas ha estado regulada en el ámbito del trabajo con la OIT, por ejemplo, en materia de control fronterizo con el Código de fronteras de Schengen o la directiva sobre procedimientos de asilo y de retorno, teniendo siempre muy en cuenta la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Además, el TFUE enmarca en su capítulo dos las políticas a seguir sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración.


Sin lugar a dudas, queda aún mucho por hacer e, incluso, se habla de que se necesita una mayor legislación para que los más desfavorecidos (la gente del sur) no vea mermados sus derechos, esos derechos que son un estándar mínimo como es el derecho a la vida, el derecho a obtener justicia sin sufrir tratos inhumanos o degradantes o la facultad de ejecutar determinados derechos civiles básicos como el derecho de la familia. Junto a ello, hay que añadir que los derechos humanos acompañan a la persona allá donde vaya y obligan a cada Estado allá donde se encuentren sus autoridades. Todo ello deberá ser regido por el principio de solidaridad que tanto promueve Europa,  así como un reparto equitativo de la responsabilidad entre los Estados miembros, también en el aspecto económico. Esperemos que los titulares arriba mencionados sean cosa del pasado aunque, como suele pasar a menudo, sólo el tiempo lo dirá.


F.D.O. Gema Rodríguez Yáñez.

lunes, 16 de febrero de 2015

Las medidas cautelares (II): Presupuestos.

Hace un tiempo preparé una entrada abordando el concepto y caracteres de la tutela cautelar, es decir, de las medidas cautelares (aquí os dejo el link de laprimera entrada).

Para ubicarnos un poco antes de entrar en materia, y estudiar sus presupuestos recordamos dos puntualizaciones:

·      ¿Qué son las medidas cautelares? Recordamos la definición de BANACLOCHE, quién las define así: aquellas actuaciones que acuerda el Juez durante la tramitación del proceso dirigidas a asegurar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria que pudiera llegar a dictarse.

·      Algunos de sus caracteres más reseñables son:
o   Jurisdiccionalidad.
o   Discrecionalidad.
o   Proporcionalidad.
o   Instrumentalidad.
o   Temporalidad y revisibilidad.
o   Idoneidad.

El artículo 728.1 de nuestra Ley de Enjuiciamiento se pronuncia sobre las medidas cautelares en este sentido: Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.”

Es lógico pensar que no se pueden decretar unas medidas cautelares así como así, con la mera solicitud. Será necesario desarrollar una argumentación basada y fundamentada en justificaciones (preferentemente documentales) que permitan al Juez generar un juicio indiciario de apariencia de buen derecho. En este sentido se pronuncia el artículo anterior en su apartado segundo. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.”

Ahora bien, el Juez en base al cumplimiento de los presupuestos del art. 728.1 de nuestra Ley Rituaria adoptará o no las medidas cautelares que se solicitarán, siempre, a instancia de parte.  ¿Cuáles son esos presupuestos?

  1. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris): acreditación por el actor de que existen razones que avalen lo que solicita.
  2. Peligro por mora procesal (periculum in mora): acreditar que existe una situación objetiva de riesgo en caso de que no se adopte la medida de que se imposibilite la ejecución de una eventual sentencia condenatoria.
  3. Prestar una caución, que tiene por objeto el responder de los daños y perjuicios que pueda causar al demandado la medida solicitada.


Apariencia de buen derecho.

¿Es posible exigir al actor que pruebe su derecho de forma total y absoluta? ¡Para nada! Esto supondría prejuzgar el fondo del asunto. Y precisamente por esto, lo que se exige es aportar un principio de prueba, preferentemente por escrito que acredite probabilidad y verosimilitud.

Hay que tener en cuenta que se pide una justificación, no una prueba. No se exige una certeza absoluta sino una apariencia que genere una probanza absoluta. Aquí es importante darnos cuenta de el conflicto que se genera. ¿Cómo podemos valorar la apariencia del buen derecho sin prejuzgar el asunto? Para CALLEJO CARRIÓN parece que el único camino es la prudencia judicial.

Peligro por mora procesal.

Para gran parte de la doctrina el periculum in mora encaja directamente con la esencia de la institución cautelar. Podemos definirla de forma similar a la anterior, no es otra cosa que el riesgo de daño para que la sentencia sea efectiva y no se convierta en una mera declaración de intenciones.

No es suficiente con que el actor diga que existe un peligro concreto (como la posibilidad de que la ejecución específica no se desarrolle con plena utilidad o el riesgo de que se amenace la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica) sino que hay que acreditarlo. Acreditar no implica probar, ya que exige una menor certeza y por tanto un convencimiento menos a la prueba strictu sensu, es más bien una probabilidad cualificada. El peligro ha de ser objetivo y real.

La caución.

Como la adopción de medidas cautelares pueden ocasionar un perjuicio a la parte demandada, la L.E.C protege a la parte pasiva del proceso con la obligatoriedad de la prestación de caución de quien solicita las medidas cautelares con el objeto de responder de los daños y perjuicios que se podrían generar en el patrimonio del demandado.

El juez, quien es libre de fijar el importe de la misma, es quien debe decidir sobre su idoneidad y cuantía en base a dos parámetros, la naturaleza y contenido de la pretensión y la intensidad de la apariencia de buen derecho.

El ofrecimiento de la prestación de caución ha de efectuarse siempre, ahora bien, puede ser un ofrecimiento de una cuantía exacta o un ofrecimiento genérico en cuanto a su clase y cuantía.

F.D.O. José Ignacio Herce Maza.