Hace
un tiempo preparé una entrada abordando el concepto y caracteres de la tutela
cautelar, es decir, de las medidas cautelares (aquí os dejo el link de laprimera entrada).
Para
ubicarnos un poco antes de entrar en materia, y estudiar sus presupuestos
recordamos dos puntualizaciones:
·
¿Qué son las medidas cautelares? Recordamos la
definición de BANACLOCHE, quién las define así: aquellas actuaciones que acuerda el Juez durante la tramitación del
proceso dirigidas a asegurar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria
que pudiera llegar a dictarse.
·
Algunos de sus caracteres más reseñables son:
o
Jurisdiccionalidad.
o
Discrecionalidad.
o
Proporcionalidad.
o
Instrumentalidad.
o
Temporalidad y revisibilidad.
o
Idoneidad.
El
artículo 728.1 de nuestra Ley de Enjuiciamiento se pronuncia sobre las medidas
cautelares en este sentido: “Sólo podrán acordarse medidas
cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate,
podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las
medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad
de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.”
Es
lógico pensar que no se pueden decretar unas medidas cautelares así como así,
con la mera solicitud. Será necesario desarrollar una argumentación basada y
fundamentada en justificaciones (preferentemente documentales) que permitan al
Juez generar un juicio indiciario de apariencia de buen derecho. En este sentido
se pronuncia el artículo anterior en su apartado segundo. “El solicitante de medidas cautelares también habrá de
presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales
que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del
asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su
pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá
ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo
escrito.”
Ahora
bien, el Juez en base al cumplimiento de los presupuestos del art. 728.1 de
nuestra Ley Rituaria adoptará o no las medidas cautelares que se solicitarán,
siempre, a instancia de parte. ¿Cuáles
son esos presupuestos?
- Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris): acreditación por el actor de que existen razones que avalen lo que solicita.
- Peligro por mora procesal (periculum in mora): acreditar que existe una situación objetiva de riesgo en caso de que no se adopte la medida de que se imposibilite la ejecución de una eventual sentencia condenatoria.
- Prestar una caución, que tiene por objeto el responder de los daños y perjuicios que pueda causar al demandado la medida solicitada.
Apariencia
de buen derecho.
¿Es
posible exigir al actor que pruebe su derecho de forma total y absoluta? ¡Para
nada! Esto supondría prejuzgar el fondo del asunto. Y precisamente por esto, lo
que se exige es aportar un principio de prueba, preferentemente por escrito que
acredite probabilidad y verosimilitud.
Hay
que tener en cuenta que se pide una justificación, no una prueba. No se exige
una certeza absoluta sino una apariencia que genere una probanza absoluta. Aquí
es importante darnos cuenta de el conflicto que se genera. ¿Cómo podemos
valorar la apariencia del buen derecho sin prejuzgar el asunto? Para CALLEJO
CARRIÓN parece que el único camino es la prudencia judicial.
Peligro por mora procesal.
Para
gran parte de la doctrina el periculum in
mora encaja directamente con la esencia de la institución cautelar. Podemos
definirla de forma similar a la anterior, no es otra cosa que el riesgo de daño
para que la sentencia sea efectiva y no se convierta en una mera declaración de
intenciones.
No
es suficiente con que el actor diga que existe un peligro concreto (como la
posibilidad de que la ejecución específica no se desarrolle con plena utilidad
o el riesgo de que se amenace la posibilidad práctica de una ejecución en forma
específica) sino que hay que acreditarlo. Acreditar no implica probar, ya que
exige una menor certeza y por tanto un convencimiento menos a la prueba strictu sensu, es más bien una
probabilidad cualificada. El peligro ha de ser objetivo y real.
La caución.
Como
la adopción de medidas cautelares pueden ocasionar un perjuicio a la parte
demandada, la L.E.C protege a la parte pasiva del proceso con la obligatoriedad
de la prestación de caución de quien solicita las medidas cautelares con el
objeto de responder de los daños y perjuicios que se podrían generar en el patrimonio
del demandado.
El
juez, quien es libre de fijar el importe de la misma, es quien debe decidir
sobre su idoneidad y cuantía en base a dos parámetros, la naturaleza y
contenido de la pretensión y la intensidad de la apariencia de buen derecho.
El
ofrecimiento de la prestación de caución ha de efectuarse siempre, ahora bien,
puede ser un ofrecimiento de una cuantía exacta o un ofrecimiento genérico en
cuanto a su clase y cuantía.
F.D.O. José Ignacio Herce Maza.
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